中华法系中“礼”〉陌律”关系之辨正--质疑中国法律史研究中的某些“定论.pdfVIP

中华 法 系 中 “L“律 关 系 之 辨 正 质疑中国法律史研究中的某些 “定论 马 小 红 内容提要 ： “中华法系”是在近代比较法研究中出现的概念，这个法系的核心价值 观与根本制度是礼。但长期以来，学界在研究中将律作为中华法系的主干，而将礼 束之高阁。有关礼的论述笼统而缺乏细致与具体，对礼在 中华法 系中的地位和作用 认识严重不足。正是这种几乎将礼摒弃在法研究领域之外的做法，使我们对中华法 系产生了一系列误解。比如将 “重刑轻民”、 “以刑为主”归纳为 中华法系的特点 等等。在 中华法系的制度构成中，律只是各种法律 中的 “一端”，其地位与作用都 远远不能与礼相提并论。但律在中华法系中确实又有其特殊性，这就是在礼的指导 下， “律义”经历 了一个由法而儒的演变过程。但这个过程恰恰证明了，在 中华法 系中占据主导与主流地位的是礼，而不是律。 关键词：中华法系 礼 律 百余年来，在中国法律史的研究中，一些观点——比如认为道德与法律不分是 中国古代 法不发达的原因；[1]律是中华法系的核心，而 《唐律》是中华法系的代表作；[2]“以刑为 主”、 “重刑轻 民”、 “私法缺位”[3]以及 “司法缺乏确定性”[4]等等——成为法史学界、 中国人民大学法学院教授。 本文为国家社会科学基金重点项 目 “法律文明史”研究成果 ，项 目批准号 11AZD050。 [1] 这种观点充分体现在法国启蒙思想家孟德斯鸠 1748年 出版的巨著 《论法的精神》中。关于孟德斯鸠 《论法 的精神》中译本，有 《法意》，严复译 ，商务印书馆 1909年版 ，1981年再版 ； 《论法的精神》，张深雁译 ， 商务印书馆 1987年版 ；《论法的精神》，许 明龙译，商务印书馆2012年版。其中有关中国法的一段描述，至 今也反复为中国学界所引用 ：“中国的立法者们所做的尚不止此。他们把宗教 、法律、风俗、礼仪都混在一 起。所有这些东西都是道德”； “当中国政体的原则被抛弃，道德沦丧了的时候 ，国家便将陷入无政府状态 ， 革命便将到来”。见张译孟德斯鸠书 ，第313、314页 ；严译孟德斯鸠书，第410页 ；许译孟德斯鸠书，第 365页。 [2] 参见 《法律辞海》 “中华法系”条 ，吉林人民出版社 1998年版 ；沈宗灵主编 ： 《法理学》，北京大学出版社 2004年版，第 l0页。 [3] 参见梁启超： 《论中国成文法编制之沿革得失》， 《饮冰室合集》第2册 ，中华书局1989年版，第52页。 [4] 关于中国古代司法确定性问题的争论 ，参见马小红： 《“确定性”与中国古代法》， 《政法论坛》2009年第 1 期 。本文不再就此问题进行论述。 · l71 · 法学研究 2014年第 1期 甚至是法学界的不刊之论。这些观点几乎写在所有的教科书、讲义或辞书中。在研究论著 和课堂的讲授中，这些观点不必经过论证 ，也不必对其渊源或学派观点的沿革加以说 明、 考证，就可以被径直用来描述中国古代法和中华法系。问题也就出在这里，当我们习惯用 这些被学界视为 “定论”、 “通说”或 “权威”的观点来证明自己的观点时，也就违背了历 史研究须用史料说话的基本准则。正是这种用观点，而不是史料证明观点的 “研究”，使我 们对中华法系产生了诸多的误解。 问题还在于这些出自学界的 “定论”，影响或改变了中国社会对本土传统法律文化数千 年一以贯之的自信。自清末变法以来，许多清廷的重臣、学士以及民国时期的大员、学者 ， 已然不再继续先人的惯例，即在言国政法度时必祖述尧舜 (先贤文化)、宪章文武 (英明帝 王的治国经验)、引经据典 (主要是儒家经典)，却转而言必称欧、美、 日与希腊、罗马。 连近代以来为国际学界所公认的世界五大法系之一的 “中华法系”，虽在学界时常有人零星 提起 ，但在社会上已被人们逐渐遗忘。 更重要 的问题在于 ，其实