司法考试民法学讲业腻：意思表示.doc

司法考试民法学讲义：意思表示 　　司法考试民法学讲义：意思表示。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！ 　　一、意思表示的概念 　　1、概念 　　意思表示是指行为人把进行某一民事行为的内心意愿，以一定的方式表示于外部的行为。 　　2、要素 　　（1）目的意思。合同的目的 　　目的意思，为指明法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。 　　（2）效果意思。指明法律行为具体内容的意思要素，如买什么，买几件，什么价位 　　效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。 　　目的意思又分为三个构成：要素（必备条款）常素（主要条款）偶素（个别条款） 　　（效果意思＋目的意思）＝内心意思（mind） 　　（3）表示行为。 　　表示行为，是指行为人将其内在意思（包括目的意思和效果意思）以一定方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的行为。 　　△内心意思与表示行为合起来就是“意思表示”（expression on mind） 　　3、意思表示与准意思表示 　　准意思表示有两种情形，即意思通知与事实通知。 　　（1）所谓意思通知是指由通知意思而发生法律规定的效果的行为。意思通知的法律效果不是基于当事人的追求，而是法律的规定。如承认的催告（《合同法》第47条第2款）拒绝受领、催告履行等均为意思通知。 　　（2）所谓观念通知是指通过认识事实并通知该事实而发生法律所规定的效果的行为。典型的观念通知有债务的承认、债权转让的通知等。 　　二、意思表示的类型 　　1、明示意思表示与默示意思表示 　　（1）明示。明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。 　　A.口头形式。 　　口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。 　　B.书面形式。 　　书面形式即书面语言形式，主要指文字（文件、信函、电报）图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。 　　a、公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。 　　b、登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。 　　（2）默示形式。默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为： 　　A.推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。 　　B.沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。 　　2、有相对人的意思表示和无相对人的意思表示（遗嘱、抛弃） 　　（1）有相对人的意思表示又分为有特定相对人的（要约）和不特定相对人的意思表示（商业广告） 　　A.有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式―――对话方式一般只能撤销，不能撤回 　　对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式（了解主义―――到达主义的变种），非对话方式（到达主义） 　　B.对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告） 　　（2）无相对人的意思表示的生效，采取做出主义（遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则） 　　三、意思表示瑕疵 　　1、欺诈 　　所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是： 　　（1）在欺诈人方面： 　　A.须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则