国际商事争议的解镜啮程序.ppt

第2章 国际商事争议的解决程序 前言 由于东西方法律文化传统的差异，中国的法律实践历来注重实体法，轻视程序法。中国的法律从业人员面对一个案情，往往只考虑在实体问题上谁是谁非，但这种思维定势却使得仗还没有打就先丢了一半阵地，这块阵地就是“程序”。 解决国际商事争议的方式主要有诉讼和非诉讼的方式。非诉讼的方式主要包括谈判（negotiation）、协商(consultation)、斡旋（good offices）、调停（mediation）、调解(conciliation，或称和解)和仲裁(arbitration)，统称为ADR(Alternative Disputes Resolution)方式，ADR近年来在国际社会十分流行，其中以国际商事仲裁最有代表性。 2.1 国际商事仲裁 一、仲裁(Arbitration)与商事仲裁 仲裁是指发生争执的当事人不向法院进行诉讼，而由双方委托第三人进行裁判以解决其争端的制度。 商事仲裁分为国内商事仲裁与国际商事仲裁。 我国的对外贸易仲裁与海事仲裁实际上都可以包括在国际商事仲裁的范围内。 国际商事仲裁是指国际经济贸易活动的当事人依据事先或者争议发生后所达成的仲裁协议，自愿将有关具有国际因素的商事争议提交给某特设仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，由后者依据法律或公平原则作出对双方均有约束力的仲裁裁决的一种争议解决制度。 当事人决定将其争议付诸仲裁，尚考虑到： （1）仲裁员的特殊的专门知识 （2）仲裁程序的简短。 （3）仲裁的费用一般较之法院诉讼费用为低。 （4）仲裁的保密性 （5）仲裁裁决的承认与执行。仲裁裁决由私人作出，不涉及主权问题，易于为他国法院承认与执行。 二、仲裁机构 仲裁机构分为特设（临时）仲裁机构（Ad hoc Arbitration Tribunal ）与常设仲裁机构（Permanent Arbitration Tribunal） 。 世界常设仲裁机构一般可分为国际性、地区性、国别性等仲裁机构。 1956年，中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission，简称CIETAC）成立于北京。 三、 国际商事仲裁协议 仲裁协议(arbitration agreement)也称“仲裁合意”，“仲裁协定”，“仲裁合同”，是国际商事仲裁的基石，表示当事人双方对仲裁的共同同意，它是当事人对提交仲裁的意思表示的一致。 各国仲裁法律普遍要求以书面形式达成仲裁协议。 仲裁协议可以表现为合同中的仲裁条款或其他形式的独立仲裁协议。仲裁条款一般表示把将来可能发生的争端交付仲裁；独立仲裁协议一般表示把已经发生的争端交付仲裁，也可以在争端发生之前达成。 仲裁协议应订明的事项不能一概而论。 就特设仲裁（临时仲裁）来说，应当包括：（1）仲裁范围（2）仲裁规则（3）仲裁员的数目（4）仲裁员的指定（5）仲裁的地点（6）审理（7）语文（订明双方采用的语文）（8）应适用的程序法（9）应适用的实体法（10）仲裁时间表（11）仲裁费用 就常设仲裁来说，当事人明示选择的常设仲裁机构所订定的仲裁规则当然适用，仍然可以自由地变通该条款或合同以适应其特殊的需要。 四、国际商事仲裁程序 仲裁程序是仲裁的生命线。其主要内容如下： （一）仲裁的申请与受理 1．仲裁的申请与受理 申请仲裁的条件，根据我国《仲裁法》第21条的规定： （1）有仲裁协议。 （2）有具体的仲裁请求和事实、理由。 （3）属于仲裁委员会的受理范围。 仲裁的受理是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书后，就其形式要件进行审查，然后决定对其立案审理的程序。 2．答辩和反请求 答辩是被申请人为维护自己的权益，就仲裁申请书的要求及所依据的事实、证据和理由对申请人所作的答复以及对自己有利的辩解。 反请求是仲裁程序中被申请人针对申请人的仲裁申请提出的独立的仲裁请求。 （二）仲裁庭的组成 1．仲裁员的人数 原则上，各国国内法规定应由仲裁当事人双方协议决定，但在当事人双方并无协议决定时，各国的规定却不一致，多为奇数。 2．仲裁长(Umpire)制度 “仲裁长” 是指在两位仲裁员进行仲裁时，他（仲裁长）应对该仲裁采取消极态度，只是当这两位仲裁员在进行裁决发生难以解决的僵局时，才积极参加仲裁的第三位仲裁员。 3．仲裁员的资格 4．仲裁员的回避 （三）仲裁的审理与裁决 各国国内法、公约以及常设仲裁机构仲裁规则一般规定，仲裁程序规则适用当事人意思自治原则，由当事人双方共同同意决定；如当事人并未决定时，由仲裁员决定。