浅析区域一体化法碌纳治理的三种模式.doc

浅析区域一体化法律治理的三种模式 朱最新。 内容摘要：区域一体化法律治理的模式问题是区域一体化法治研究的重要课题。硬法治理是美国州际合作的制度基础，软法治理是粤港澳经济一体化的次优选择，混合治理则是欧洲一体化的法律保证。不同区域选择不同法律治理模式，意味着区域一体化没有统一的法律治理模式。各地区域一体化法律治理应该在遵循合法、平等互利、公开参与的基本原则基础上，从区域实际情况和实际需要出发，选择适合本区域区情的法律治理模式。 关键词： 区域一体化 硬法治理模式 软法治理模式 混合治理模式 一、引 言 20世纪以来，人类社会发生着巨大的变化：伴随着经济全球化而来的区域一体化正处于不断发展之中；伴随着西方福利国家公共管理危机和公民社会的不断发育以及非政府组织迅速成长而出现的公共治理正推动着社会治道的变革。同时，现代社会是一个法治社会。法律是社会治理的主要手段。美国法学家庞德曾指出：“在一个发达社会中，法就是社会控制的最终有效工具。”因此，区域一体化的公共治理在一定意义上就是一种法律治理。在这样的历史背景下，研讨处于两大巨变交融之处的区域一体化法律治理的模式问题无疑具有重要的理论与现实意义。 在正式讨论区域一体化法律治理模式之前，有必要交代三个概念：法、硬法、软法。众所周知，人类因群而生存。而群的存在必然要以公共权力相伴随。法律作为社会控制的手段必然是由公共权力制定或认可，并用公共权力来维护的。而“公共权力是一个权力体系，主要包括社会自治权和国家权力两部分”，即公权力可分为社会公权力和国家公权力。因此，所谓法，是指由公权力主体制定或认可，并依靠公权力来保障实施的行为规则系统。一般认为，“硬法是我国传统法概念的继承者，是对历史的保留”。根据这一共识，我们认为，硬法是指国家权力主体制定或认可的，并由国家权力保证实施的行为规则的总和。国家运用权力保障法律实施，并不意味着国家总是使用强制来实施法律。强制本身并不是法律的目的，而是保障法律实施的一种手段，并且不是唯一的手段，除了强制的手段外，还可以通过教育、良知、理性等手段来保障法律的实施。“正如黄金来自货币一样，货币的价值主要是建立在以信用为主的其它基础之上的。同样，权力也是在特殊情况下才使用强制权。”因此，国家运用权力保障法律实施并不意味着国家强制力的必然运用，而是指国家以司法作为法律实施的最后保障机制。对软法概念界定可谓人言人殊，有多少位研究者，就有多少个软法概念。我们认为，社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则，属于软法范畴。同时，实践中国家权力主体也会通过平等协商制定一些行为规则。这些行为规则，与硬法不同，除了与硬法产生冲突可寻求司法救济外，并不以司法作为其实施的最后保障机制。在保障机制上，这类行为规则与社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则具有相同的属性，我们认为也应该纳入软法范畴。因此，所谓软法，就是指社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则，以及国家权力主体通过平等协商制定的，不以司法作为其实施的最后保障机制的行为规则的总和。 从实践来看，各国法律治理基本上不存在单纯依靠硬法或软法进行公共治理的情况，而是硬法与软法“并行不悖”，“各展其长、各得其所”。但是，由于具体国情和历史文化的不同，在区域一体化法律治理中各个国家和地区对软法与硬法则有所侧重。根据法律治理中对软法与硬法的侧重不同，区域一体化法律治理大致可概括为三种模式：硬法治理模式、软法治理模式和混合治理模式。在研究方法上，本文并不遵循那种以“发现问题”、“分析问题”和“解决问题”为宗旨的对策法学思路，而是采用社会科学的一般方法，以一个观察者、阐释者的立场，秉承“价值中立”的原则，对区域一体化法律治理的三种模式进行客观分析，并对三种法律治理模式的现实基础等相关问题加以评论。或许，这种“价值中立”的研究更有助于揭示问题的本质，也更能发现制度、实践和改革方案背后的理论线索，更能为推动我国正在不断兴起的区域一体化法律治理的良性发展提供理论指导。 二、硬法治理模式：以美国州际合作为例 硬法治理模式，是指在区域一体化中通过享有国家立法权的国家机关制定法律规范，并以司法作为最后保障机制来进行公共治理的模式。在美国联邦体系内，联邦与州、州与州之间在法律地位上是完全平等的，除联邦宪法与法律外，各州都有自己独立的宪法与法律。因此，美国州际法律冲突更为明显，历史上各州也曾“因为利益冲突而出现各种矛盾，如各州为了维护自己的利益，纷纷筑起各种形式的贸易壁垒”。然而，美国“州际之间商务的发展和全美经济一体化的趋势，需要消除各州在立法上各自为政的局面，减少州际之间的法律冲突与经济壁垒”。为此，各州通过三种方式来促进州际协调与合作