论中国式按揭_孟祥的沛.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2013年第5期 论中国式按揭* 孟祥沛 （上海社会科学院法学研究所，上海200020） 摘要：中国式按揭在房屋预售关系中创造性地附加了房地产开发商的保证责任，更 好地贯彻了权利与义务、收益与风险对等的原则并较好地协调了购房人、房地产开发商、 银行三者之间的利益平衡关系。从法律性质而言，中国式按揭属复合担保，即购房人期待 权担保与房地产开发商保证担保的复合。在我国既有法律制度的框架下，期待权担保尚 无法归于不动产抵押、权利质押、让与担保、新型担保中的任何一种，但相比而言，将其定 位于不动产抵押立法难度较小且比较合适。如果商品房预售制度被取消，中国式按揭将 不复存在。司法实践中要妥善解决期待权担保与开发商保证担保、按揭权与在建工程抵 押权、期待权担保与工程款优先受偿权、按揭权与普通债权等多重法律关系。 关键词：中国式按揭；复合担保；不动产抵押；期待权；房屋预售 中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1005-951 按揭一词，源自英文“mortgage”；我国的按揭制度，亦是由英国经我国香港地区而传 入。自20世纪90年代前后，我国大力推行住房制度改革，逐步取消长期以来的实物分房 制度，实行住房货币化、商品化、市场化，由此推动了房地产行业的蓬勃兴起和繁荣发展， 在这种背景下，商品房买卖按揭被引入我国，并已成为我国居民购买商品房的主要方式， 在我国房屋买卖和银行贷款活动中发挥着越来越重要的作用。 一、问题的提出 我国目前的房屋按揭包括期房按揭和现房按揭两种形式，前者是指买卖未竣工房屋 的按揭，后者是指买卖已竣工房屋的按揭。其中，期房按揭又称三方按揭，其操作程序一 般是由房地产开发商、购房人和贷款银行三方签订合同，明确约定贷款银行向购房人提 供一定比例的购房贷款，购房人分期偿付贷款并以其对所购房屋的权利向银行提供担 1 保，房地产开发商同时为购房人向银行提供保证担保。与英美法系国家的按揭制度相 作者简介：孟祥沛，上海社会科学院法学研究所副研究员，法学博士。 * 本文系上海市哲学社会科学规划课题“中国式按揭的困境和出路”（项目编号：2010BFX005）的阶 段性成果。 88 比，我国的期房按揭不需要转移购房人的财产权利，同时又创造性地附加了房地产开发 商的保证责任，由此形成一种既不同于英美法系国家的按揭制度又区别于德、日等大陆 法系国家的不动产买卖抵押贷款制度而独具中国特色的按揭制度，因此，有人称之为“中 国式按揭”。2 自按揭制度被引入我国以来，国内法学界关于按揭的法律性质一直存在较大争议， 不动产抵押说、权利质押说、让与担保说、双重担保说、新型担保说等观点莫衷一是。其 实，现房按揭的法律性质并不复杂，现房按揭法律关系的主体只有购房人和银行，购房人 以其因购买房屋而获得的房屋所有权对房地产开发商所提供的购房贷款提供担保，其法 律性质显然属于不动产抵押。购房人向开发商以外的房屋所有权人购买二手房时办理的 按揭，同样属于这种情况。因此，学者关于按揭法律性质的争议主要就集中在“中国式按 揭”这种期房买卖中的按揭之上。 正因为学界对中国式按揭的法律性质存在较大争议，所以按揭的做法虽然在各地被 广泛采用，但我国相关法律规定中却很少出现“按揭”一词，而是较多使用“住房担保贷 款”的称谓。如1997年中国人民银行的《个人住房担保贷款试行办法》第2条规定：“个人 住房担保贷款（以下简称贷款）是指借款人或第三人以所购住房和其他具有所有权的财 产作为抵押物或质物，或由第三人为其货款提供保证，并承担连带责任的贷款。”该条所 规定的“借款人以所购住房作为抵押物为其货款提供保证”实质上就是按揭。“按揭”一词 最早在全国性规范文件的出现，见于2006年5月国务院办公厅转发建设部、发改委、监 察部、财政部、国土资源部、中国人民银行、税务总局、统计局、银监会九部门《关于调整住 房供应结构稳定住房价格的意见》，该意见第5条规定：“为抑制房价过快上涨，从2006 年6月1日起，个人住房按揭贷款首付款比例不得低于30%。”除该意见之外，我国法律 法规或其他规范性文件中均有意无意地回避使用“按揭”一词。 按