《无照经营查处取缔办法》的转置问题.docVIP

在日常工作中查处无照经营一般适用《无照经营查处取缔办法》的比较多，给我们的工作提出了更高的要求，由此也引发了“转致”问题的出现。 “转致”是指适用法律的转移。现在，法律、法规以及规章越来越多，调整的范围越来越复杂，相互转致的情况也越来越多。 转致包括监督主体转致、处罚主体转致、监督依据转致、处罚依据转致等等。 1.主体转致。主体指的是执法监督主体、处罚主体。有些法律法规具有明确的转致指引，例如《药品管理法》第六十二条规定药品监督管理部门对药品广告进行监督，但对于违法广告，工商机关则是处罚主体。这种转致是最好处理的，但关键是执法者需要知道有这部法。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。比如：工商局办理的经营额五万元以上的非法经营案件就必须按时移交司法机关办理，如果不移交，就是渎职。举例：A、是执法主体但不是处罚主体。工商行政管理部门是某法律规定的执法主体，但该法没有明确处罚主体。例如，《反不正当竞争法》第三条规定工商行政管理部门对不正当竞争行为有监督检查权。但对该法第十一条禁止的低于成本的价格销售商品和第十二条禁止的搭售商品没有规定行政责任。后来出台的《价格法》第十四条规定了经营者为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销的处罚，但是这种处罚权由该法规定是价格主管部门。 B、原来是执法主体现在不是执法主体。即新法把监督管理权全部划到其他执法部门。例如，2000年的《电信条例》第41、42条对原来由《反不正当竞争法》调整的各类不正当竞争行为作了规定，在该条例第71、72条有规定这些违法行为由国务院信息产业主管部门或者省电信管理机构负责查处。因此，工商部门在2000年以后就不再是对电信部门的不正当竞争行为的执法主体。 C、第三个例子是一个实例。河南一个县级市工商局查了一起冒用转基因批准文号经销棉种的案子，大概有1万多公斤。当事人申诉到几个部门，言称还要起诉。我们的同志下决心想查下去。因为不查下去，社会影响不好，我们似乎退了。但是一认真，问题出来了。因为是种子，我们首先想到的是2000年的《种子法》，《种子法》的主执法机关是农业或林业行政机关，但是给了工商行政管理部门两条，即第59条和第62条。但是由于涉及转基因，按照《种子法》的规定，具体办法由国务院规定。于是又查2001年国务院的《农业转基因生物安全管理条例》，结果行政执法的主体是农业行政主管部门，通篇没有工商行政管理的字样。我们的办案机构是依据《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》第九条假冒伪劣商品定性的第（四）项“伪造或者冒用生产许可证号、批准文号的”规定定性，还想用该条例第二十五条取处罚。行不行？不行！这里不但有一个前面说的“转致”问题，执法主体问题，还涉及法律效力层次（也有的称为法的效力等级或法的效力位阶）的三个问题。 一个是上位法优于下位法。《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的法律依据之一是《产品质量法》。《产品质量法》有规定的，一般不引用下位法。对于“冒用”问题，《产品质量法》第五条就有禁止性规定，第五十三条有处罚性规定。 第二个是特殊法优于一般法。对种子而言，《种子法》是特殊法，《产品质量法》是一般法。显然《种子法》优于《产品质量法》。本案应当适用《种子法》。 第三个是等级高的立法主体制定的法律、法规，效力高于等级低的立法主体制定的法律、法规。根据《立法法》第七十九条关于“行政法规的效力高于地方性法规”的规定，《农业转基因生物安全管理条例》的效力高于《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的效力。因此，即使《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》作出了当事人冒用转基因批准文号的违法行为归工商行政管理机关查处也不行。因此本案应当适用《农业转基因生物安全管理条例》。实际操作中按照该条例第五十二条的规定，由农业行政管理部门查处。我们应当移交当地农业部门。 2、???????????? 处罚依据转致。第二种情况是法律法规有转致要求，但是没有明确的指引。《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”比如一经营户无照经营，经调查发现是某企业的分支机构，那么就用《企业法人登记管理条例》进行处罚。例如：第六条：“对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”这就是具体处罚依据的转致。第三种情况是法律法规没有明确的转致要求，但从法理上看还是需要转致。例如《商标法》第五十条规定当事人不服工商行政管理机关的处罚，向人民法院起诉，并没有提到当事人的复议权。