不当释明及其救济研究.pdfVIP

说等观点。近年来，学界又相继提出程序保障说、防止突袭说以及弥补辩论主义缺 陷说等新观点，并对司法实务产生影响。 6 （一）程序保障说 该说认为释明权之所以被称为保护当事人权利的大宪章，是因为法官的妥当释 明能够保障当事人的程序基本权，即辩论主义下主张、举证的机会。谋求纠纷的妥 当解决只是当事人充分主张、举证的结果，并不能成为释明的根据。通过法官释明， 能够减少当事人之间攻击防御能力的差距，进而达到实质性的平等仅仅是释明功能 的体现，作为释明的根据并不充分。在将辩论主义的本质定位于私法自治原则的前 提下，释明权的根据只能是保障当事人主张、举证的机会，即程序保障。 7 （二）防止突袭说 该说认为程序保障的见解虽具凸显当事人程序主体地位之意义，但该学说并未 意识到防止法院的突袭裁判。即使当事人被赋予充分的主张、举证的机会，也只能 防止当事人之间的突袭，如果当事人与法院的理解不一致，很难防止来自法院的突 袭。通过法官的释明，使当事人得以知晓法官在事实上和法律上的判断，而有机会 修正自己对于法与事实的认知，尤其是可补充或提出原本所忽略或认为不重要的事 实或法律上的主张，并进而声明、提出证据。同时法官的释明还可避免无益程序， 使审理能够集中进行，加快诉讼进程，实现当事人适时审判请求权。此外，经由释 明亦可明确当事人的行为责任，使逾时提出攻击防御方法的失权制裁更具正当性。 8 （三）弥补辩论主义缺陷说 该说认为，辩论主义只限于在事实的提供上承认当事人的权能，而对法律的解 释与适用则由法院享有最终的决定权。如果当事人与法院所理解的法律依据存在差 异，不通过法院的释明，当事人难以预料法院的法律见解，也就不可能对事实与法 6 [ 日]吉野正三郎：《诉讼审理中法官的权限与责任》，载《立命馆法学》1988 年第 1 号。转引自熊跃敏：《民事 诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004 年第 6 期。 7 沈冠伶：《论民事诉讼法修正条文中法官之阐明义务与当事人之事案解明义务》，载《万国法律》2000 年第 6 期。转引自熊跃敏：《民事诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较 法研究》2004 年第 6 期。 8 [ 日] 山本和彦：《民事诉讼中关于法律问题的审理构造》，载《法学论丛》120 卷第 1 号（1997 年）。转引自熊跃 敏：《民事诉讼中法院的释明:法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载《比较法研究》2004 年 第 6 期。 5 律问题进行充分的辩论。承认当事人对有关事实的支配权与认可法院的法律解释适 用权的矛盾需要通过释明加以调整。其次，在辩论主义下，虽然主张事实、提出证 据属当事人的权限，但最终的事实认定取决于法官的自由心证，误解了法官的心证 就存在着举证不充分的危险，因此辩论主义下当事人提供证据责任与法官自由心证 隐秘性的矛盾需要释明的调和。再次，辩论主义以双方当事人形式上的平等为前提， 但这一前提在现实中难以实现，双方当事人存在主张举证能力的差异而导致其提出 的攻击防御方法不充分时，法官的释明能够弥补以当事人的形式平等为前提的现行 审判制度的内在缺陷，实现法的平等。 以上学说实际上是从不同侧面体现了释明制度的必要和价值所在。笔者认为， 任何一种制度都有缺陷而需要另一种制度去补充，从而实现设计者的初衷，而就此 而言，释明权其实是辩论主义前提下为实现实质正义、程序正义而由法律赋予法官 的一项诉讼指挥权。 第二节 不当释明的界定 一、不当释明的概念 由前述对释明制度概念的界定可见，不当释明指的是违反释明范围或者违反释 明程序，从而使当事人权利受到实质性影响，导致诉讼结果与事实相悖，释明制度 无法发挥实际功能的现象。执行释明制度作为法官的一项职权，这项职权就必须具 有一定的行使范围，也必须依据法定的程序行使。法官在诉讼过程中，不正确履行 职权，出现违反释明范围或者违反释明程序的行为，就构成不当释明。 二、不当释明的识别标准 释明权在一定程度上是对辩论主义的补