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温州金改司法保障与金融审判实务 金融审判　　对于金融审判实务问题探究，我准备了八个问题。 　　因为温州只是浙江的一个地区，我们的裁判尺度并不能使用于其他地区，我本人的发言也不能代表温州中院的裁判标准，所以，下面所讲的一些问题主要是从思考的角度给大家提一些思路，来听取大家的意见。 　　但是我感觉要讲的八个问题，还是比较有实践和理论的争议价值的。 　　1 金融机构能否向社会投资者转让债权 　　“央行和银监会意见相左” 　　金融债权转让以后，并没有增加债务人的负担，也不会因此扰乱金融秩序。所以是否可以尝试突破以往的认识，保护受让人享有转让人的全部原有权利。 　　第一个是金融机构向贷款担保人或社会投资者转让金融债权的问题。 　　转让金融债权并不是一个新问题，这是由于四大资产管理公司已经成立很久，但金融机构向贷款担保人或社会投资者转让金融债权的问题却是一个新问题。 　　这个问题在银监会给广东的一个批复中提过，不过目前在实践中还存在一些争议，但这个问题又跟我们现在的金改或者说怎样快速降低银行不良债权有比较大的关联，有现实需求。 　　为什么特别点出“贷款担保人”，因为现在银行的贷款跟以往不一样，它经常有多个担保人，比如说主债务人他自己提供了资产抵押还有其他保证，特别是融资性担保公司等保证，一旦这种案子案发，银行往往要求融资性担保公司直接代偿，因为对抵押物的处理需要一个时间，但是如果融资性担保公司直接代偿，它对主债务人提供的抵押物是没有优先受偿权的，而只能向主债务人追偿。这种情况下，向贷款担保人或者其他社会投资者转让金融债权，在目前温州就具有巨大的现实需求。 　　针对这类现实需求，温州市政府专门在《加强房地产等财产抵(质)押登记管理工作补充规定》中作出规定，当债务人到期未能履行债务出现融资性担保机构代偿请求情形时，允许金融机构先将主债权及相应房地产等财产的抵(质)押权转让给融资性担保机构，使融资性担保机构取得优先受偿的权利。也就是说，如果代偿只能是普通追偿权，一旦它以转让方式获得债权，那么从权利随之转移，想构建这么一种模式。 　　我们来看一下，这种模式目前在立法层面上，法律和司法解释对银行对外转让不良债权并无禁止性的规定。而在规章的层面，央行和银监会的意见是相左的。央行在2001年答复上海分行的银办行2001(648号)《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》中规定，未经许可，禁止商业银行向非金融机构转让债权。而银监会办公厅在银监办发2009年(24号)向广东的批复中明确，“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力。” 　　那么，我们对这个问题是这么思考的：即合同法规定了债权可以转让，银监会的文件又迟于央行的文件，而且与该问题相关的职能目前逐步从央行转移到银监会，所以可以考虑根据银监会的规定来认定合同效力。也就是说，这种操作方式在原则上是可行的。 　　这种模式如果可行，今后民间资本其实也多了一个投资渠道，因为一个有抵押的银行债权实际上是有一定保障的，从银行受让的民间投资者可以期望得到下一步的增值收益。 　　但上述的原则上可以转让，只是一个原则方向，具体到操作层面，事实上还有很多的困惑，这个困惑来自于金融债权的特殊性，在具体的操作层面上我认为还有以下的困惑。 　　第一，在全价转让的情况下是否允许协议转让，也就是是否允许不经拍卖、招标等公开方式来进行直接协议转让的问题，在我认为可以作为依据的银监会答复中有相关规定，银监会发的2009年24号文规定：“商业银行向社会投资者转让贷款应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格。” 　　我认为对这个条文应做这样的理解：这里虽然规定了应该采取拍卖等公开形式，但目的是为了形成公允的价格，并不意味着对协议转让方式的绝对禁止，所以在全价转让情况下，已经不可能导致金融资产的流失，已经足以形成公允的价格。为节约交易成本和操作便捷，以及考虑到贷款担保人的定向转让需求，所以是否可以考虑在全价转让的情况下支持协议转让的效力。 　　第二点也是比较敏感的一个点，就是说受让人能不能主张受让之后的利息、逾期利息和复利问题，在以往的金融不良债权的这个处置实践中，法院大多判决从四大资产管理公司再次受让不良贷款的社会投资者，没有再获得利息的权利。 　　是什么意思呢？四大资产管理公司从银行受让债权之后，它可以按照银行的合同约定进行计息，但是四大资产管理公司把有些金融债权通过拍卖或者其他形式整体转让给其他社会投资者后，从受让之日起停止计息。 　　理由是什么呢？理由是认为收取逾期利息与复利的权利专属金融机构，合同法规定专属于债权人的权利不得转让。 　　但是，刚才讲过了如果在全价转让的情况下停止计息，那么受让人将缺乏受让的动力，所以在全价转让的情况下一旦停止计息，会使这种全价转让根本在现实中不具有可操