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　　以善代刑的法理思考 以善代刑的法理思考 一、问题及问题的提出 　　最近，浙江省宁波市北仑区检察院让一名交通肇事犯罪嫌疑人做交通协管员，以考察其悔罪表现，再决定是否不起诉。目前，已有13名犯罪.L.嫌疑人得到这一特别待遇。这就是正在浙江省试点的附条件不起诉制度，此做法触及了现行法律禁区，被媒体解读为以善代刑 。 　　据《扬子晚报》报道，盐城某高校在校生李花（化名）因经济窘迫，今年4月偷了宿舍好友的银行卡，取走2000元。事后，李花到派出所投案。盐城市亭湖区检察院根据新实施的《关于轻微刑事案件附条件不起诉暂行规定》，做出以善代刑的判决：半年考察期内，李花只要学习一科不挂，定期参加公益活动，遵纪守法，考察期满后，可不予起诉 。 　　从文义解释的角度看，以善代刑是指用后行为的善抵消前行为的恶所带来的报应刑罚。媒体聚焦点主要是社区服务和遵纪守法表现并不是现行法承认的将功赎罪方式。然而，笔者认为，在法院尚未作出判决之前，任何人不得被认定为有罪，所以此时不存在刑罚，不涉及行刑社会化的问题。因此，以善代刑的提法是错误的。这两个案例所反映的焦点应当是检察机关对公诉权的擅自处分，也就是暂缓起诉的合法性问题。暂缓起诉制度，也被看做是附条件不起诉的一种，是一种附条件的便宜不起诉处分,是我国检察机关借鉴国际经验、顺应追诉制度变革潮流而采取的起诉权改革措施。自1992年以来，上海、湖北、河北、江苏、山东等占全国三分之一省份的检察机关试行过暂缓起诉 。然而，近二十年的实践经验并没能促进暂缓起诉立法化，使得暂缓起诉有侵蚀审判权的违法实验之嫌。与此同时，围绕暂缓起诉的理论争议亦从未停止。而上述两个案例又将暂缓起诉的适用范围从传统的未成年人犯罪案件和轻微刑事案件拓展到法律明文规定应当定罪量刑的刑事案件上，这本身就是一个质变的过程，法律本身的权威受到挑战。鉴于暂缓起诉制度的讨论已经比较深入，笔者计划通过本文做一个简单梳理和问题拾遗。先对暂缓起诉制度做一个简单阐述，探讨一下该制度的名称之争，随即从法理学的视角入手，结合制度细节的构建对该制度的合法性、正当性进行考量。 　　二、暂缓起诉制度概述 　　（一）暂缓起诉的定义 　　暂缓起诉，又称为缓予起诉、起诉犹豫、起诉保留，属于附条件不起诉的范畴，是指检察机关对某些符合起诉条件的案件，基于犯罪嫌疑人的自身状况、公共利益以及刑事政策的考虑，设立一定的考验期，对犯罪嫌疑人的暂时不予起诉，期满后再根据具体情况，对其作出起诉或不起诉决定的一项制度 。 　　（二）暂缓起诉的性质 　　从定义可以看出，暂缓起诉是一种待诉权。由于诉前考验期的存在，起诉程序并未终结，仍处在随时待命的开启状态。因此，暂缓起诉是检察机关暂时搁置起诉权的自由裁量过程。暂缓起诉反映了现代公诉理念中公诉的相对性和谦抑性，是对公诉制度天生的绝对性、攻击性的反思和发展，是起诉相对性制度的产物。 　　（三）名称之争：暂缓起诉还是附条件不起诉 　　有学者提出，应当在未来的立法文件中使用附条件不起诉这一名词代替暂缓起诉，理由是暂缓起诉的着眼点是诉，而附条件不起诉的着眼点是不字 ，名称的转变体现了刑罚的谦抑性和以人为本保障人权的公诉理念；另外，暂缓起诉的实质是附加一定条件而后终止刑事诉讼进程的不起诉形式，附加特定条件是此种不起诉区别于其他不起诉种类的关键 。笔者认为，使用暂缓起诉更加贴切，因为从暂缓起诉流程来看，是本来应当起诉的案件，但由于某种特定事由的发生而暂时搁置，到条件成熟时作定夺。暂缓起诉强调的是公诉机关动态的裁量考察过程，具有非终局性，是程序性处分；而附条件不起诉是静态的结果，是实体性处分；并且，不起诉只是公诉机关行使检察裁量权的一种可能的结果而并非唯一结果，所以使用暂缓起诉这一概念似乎更加合理。另外，暂缓起诉与法定不起诉不同，法定不起诉适用于《刑事诉 讼法》第142条第1款 涉及的诸种情形，我国《刑事诉讼法》第140条第4款 和第142条第3款规定了这些情形。当符合法定情形时，人民检察院无选择余地，必须作出不起诉决定以终止刑事诉讼；附条件不起诉是人民检察院经过权衡后认为不起诉更符合公共利益时作出的不起诉决定。法定不起诉与裁定不起诉.L.的区别在于，在案件种类上，前者没有斟酌决定的余地，后者有自由裁量的空间。 　　三、暂缓制度的法理分析 　　暂缓制度提出了公诉机关行使公诉裁量权力的边界问题和权力来源问题，其合法性受到质疑。现从实施依据、实施现状两个方面，笔者试做一些批判和探讨。 　　（一）暂缓起诉制度合法性尚有疑问 　　1．实施依据 　　就我国而言，以法律形式规定了法定不起诉、存疑不起诉和酌定不起诉三种类型。其中，法定不起诉适用《刑事诉讼法》第15条规定的六种情形，存疑不起诉适用于刑事疑案，酌定不起诉适用于轻罪。法定不起诉的自由裁量权