积极抗辩事由的证明责任误解与澄清.PDF

　　积极抗辩事由的证明责任： 误解与澄清 李 昌盛  内容提要：近年来，国内有学者主张应当将所谓 “积极抗辩事由”的证明责任分配 给被告人，认为这种分配机制不仅契合 “谁主张，谁举证”的证明责任分配原理和 “由容易举证者举证”的证明政策，而且符合当前法治成熟国家的普遍做法。但 是，这些观点不仅在比较法上存在严重误解，而且没有认识到刑事证明责任的特殊 性，更缺乏对我国法律和实践的充分关照，因此，这些观点不足以成为要求我国刑 事诉讼中的被告人承担积极抗辩事由证明责任的依据。相反，由于存在因客观败诉 风险而导致的证明必要，当下亟需强化对被告人辩护权的保障以及司法机关的 “照 顾义务”，而不是要求被告人承担积极抗辩事由的证明责任。 关键词：积极抗辩事由　证明责任　说服责任　提供证据责任　证明必要 一、引　言 　　法谚曰：“举证之所在，败诉之所在。”有鉴于此，现代各国无不反对将犯罪事实证明 责任分配给被告人的有罪推定之举，无不高举无罪推定的大旗，并以此作为免除被告人证 明责任的根据。近年来，随着刑事证明责任理论研究的不断深入，学界不再满足于这种简 单化的证明责任分配，纷纷探讨该规则的 “例外”：被告人在哪些情形下应当承担证明责 任。有学者认为，被告人至少应当承担诸如正当防卫、紧急避险等 “积极抗辩事由”的提 〔１〕 供证据责任或者说服责任。 学者草拟的 《中国证据法草案》第 １８０条曾建议规定：“被 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心副教授。 本文系国家社科基金项目 “刑事错案风险分配研究”（１２ＢＦＸ０５９）的阶段性成果。 〔１〕 参见陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》，《法制与社会发展》２０１０年第２期，第５５页；陈 瑞华：《刑事诉讼中的证明责任问题》，《警察法学》２０１３年第 １期，第２３页；卞建林、韩旭：《刑事被告人 证明责任研究》，《云南大学学报 （法学版）》２００２年第４期，第 １７页；汪建成：《刑事证据制度的重大变革 及其展开》，《中国法学》２０１１年第６期，第５７页；李静：《犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任》，《政法论 坛》２００９年第４期，第 １１４页；纵博：《刑事被告人的证明责任》，《国家检察官学院学报》２０１４年第２期， 第 １２６页；房保国：《论辩护方的证明责任》，《政法论坛》２０１２年第６期，第４２页；聂昭伟：《刑事诉讼证 明问题的实体法依据———兼论刑事实体法与程序法的一体化》，《法律科学》２００５年第 ６期，第 ８７页；胡巧 绒：《被告人刑事责任年龄的证明责任分配研究》，《犯罪研究》２０１１年第６期，第９９页。 ·１７１· 法学研究 ２０１６年第２期 告人不负证明自己无罪的责任，但如果被告人提出精神不正常、正当防卫、紧急避险、基 于合法授权或存在合法理由的辩护，以及提出不在现场的证明应当提出证据加以证明。”〔２〕 　　从理论渊源看，“积极抗辩事由 （ａｆｆｉｒｍａｔｉｖｅｄｅｆｅｎｓｅｓ）”是英美刑事法的核心概念之一， 与其直接对应的概念是 “犯罪本体要件 （ｅｌｅｍｅｎｔｓｏｆｃｒｉｍｅ）”。通常情况下，只有认定被告 人的行为符合犯罪本体要件，同时不存在积极抗辩事由，才能认定被告人构成犯罪。因此， 英美法系的犯罪构成理论又被称为双阶层理论。犯罪本体要件可被称为犯罪的 “积极要件” 或者 “犯罪表面上成立的要件”，其包括客观行为和主观心态两个方面。积极抗辩事由则是 在犯罪本体要件成立的基础上提出的阻却行为违法性或者有责性的排除犯罪性事由，可称 〔３〕 之为犯罪的 “消极要件”或者 “犯罪实质上成立的要件”。 它包括两个方面：一是排除 行为违法性的 “正当化事由 （ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎｓ）”，例如正当