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　　侵犯商誉犯罪行为研究 【摘要】尽管商誉的保护在刑法上得到了实现,但在实际生活中,有关侵犯商誉的犯罪并没有得到足够的关注,在立法上对此种犯罪的规定也存在相当大的欠缺。在全球经济竞争日趋激烈的今天,商誉已然成为商事主体自身发展和赖以生存的关键,因此完善刑法对于商誉犯罪的规制是极其必要的。 　　【关键词】商誉 刑法 侵犯商誉罪 行为特征 处罚 　　 　　商誉概念的界定 　　从商誉的历史发展来看,商誉最早应该是一个会计学概念,英文表述为“goodwill”。会计学把商誉理解为一种资产差额或是企业整体价值与单项有形资产及可辨认无形资产价值之间的差额。目前,在经济学上,商誉被认为是对企业在未来获得超额利润所起作用的一种“积极资本”。①而在法学上,有学者认为商誉即指商业信誉和商品声誉,也有学者认为商誉是社会对商事主体的总的积极评价,这两种观点符合大众对商誉的一般理解,但也存在过于宽泛和抽象的缺陷,且无法凸显商誉重要性。比照会计学和经济学的观点,我们应该进一步扩展对商誉的理解,并尝试把其财产化、资本化甚至量化。笔者认为,商誉可以定义为:商事主体在从事市场经济活动所拥有的对其生存发展具有重大影响并被社会公众所认可的一种积极的价值评判或信誉状态,其外延包括但不限于以下组成因素:财产状况、商业道德、管理团队、治理模式、技术水平、信用记录、商品(或服务)质量、商品产地(加工地)、售后服务、市场份额、行业声誉。 　　侵犯商誉行为罪名的确定 　　我国《刑法》第二百二十一条规定,捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。这是我国刑法对侵犯商誉犯罪行为的法定描述。根据《最高人民法院关于执行lt;中华人民共和国刑法gt;确定罪名的规定》(法释【1997】9号),《刑法》第二百二十一条的罪名被确定为损害商业信誉、商品声誉罪。但是,笔者认为,罪名应以侵犯商誉罪为宜。罪名的科学性事关刑法作用的发挥,罪名的确定不单纯是个名称问题,而且具有概括、识别(个别化)、评价、威慑等主要功能。② 　　首先,刑法罪名应该力求简单精炼、通俗易懂。从文法上看,商业信誉与商品信誉不但描述内容重复,且表达不够清晰简练。有调查显示,人们对于冗长的罪名不容易产生记忆,也不能引起人们的重视,这样刑法的威慑力就受到了削弱。 　　其次,罪名应全面反映犯罪的外延。商誉的内容极其广泛,如果把刑法第二百二十条确定为损害商业信誉、商品声誉罪,那么管理团队、技术水平、市场份额、行业声誉等都无法归入其中。 　　最后,“损害”这一动词往往运用在民事侵权领域。笔者建议使用“侵犯”一词,比较侵害、妨害、损坏、破坏这几个词,不论从文法上,还是法律逻辑上,都更为恰当。 　　侵犯商誉罪的行为特征 　　根据《刑法》第二百二十一条规定,我们逐一分析此罪的行为特征,并阐述其可完善之处。 　　刑法要求侵犯商誉罪有“捏造并散布”这一行为前提,即捏造和散布共为构罪的必要条件,缺一不可。笔者以为这是不严谨的。现实生活复杂多样,捏造和散布是两个不同的行为,且散布行为危害更大。如何看待这两个行为及其关系对罪与非罪的划分非常重要,对此应作具体分析。 　　捏造。单独的捏造不构成犯罪,一旦捏造完成,此时的行为仅仅是一种发泄、不道德抑或犯意,不会产生现实的社会危害性。但此时行为人在法律上其实已经背负了一种义务,刑法上称之为先行行为义务,那就是尽到一般人应尽的注意并采取合理措施防止该虚伪不利信息泄露的义务。义务产生责任,假如行为人因直接故意或间接故意导致信息公之于众,那么可以看成是也有散布的故意,侵犯商誉罪的必要条件之一已然成就;但是,如果是由于疏忽大意和过于自信而导致,笔者认为其恶性不足以构成犯罪,但是要承担相应的民事责任。还有一种情况是,行为人捏造了事实后由于能力限制或其他原因,教唆、收买、雇佣他人进行散布活动,这实际上是间接正犯的表现,应与散布行为的实施者构成共同犯罪。 　　散布。恶意散布行为的社会危害性远大于捏造,且在整个侵犯商誉犯罪中处于关键地位,因此只要存在故意散布行为,就应该认为行为上的构成要件成就。但是,在现实中,散布这一行为也相当复杂,尤其是在互联网极速普及的今天,散布的过程往往是一个从量变到质变的过程,完成散布行为的主体可能彼此独立且数量众多,一个事件的传播可能是千万网民接力的结果。因此确定谁的散布行为具有可归责性要联系捏造的事实。其一,如果捏造事实的主体参与了散布活动,不论其在其中起了多大的作用都要追究责任。其二,如果两行为主体没有交集,那么第一个获得(不论以何种方式)捏造事实信息并参与散布的主体要追究其责任。对于不知道捏造事实的真假而进行散布是否构罪,笔者认为只要事后证明散布的是虚伪事实或不能证明为是真