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担保法 合同担保的基本理论 1、担保概念及特征 担保是指法律为保证特定债权人利益实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务，债权人实现权利的制度。 担保地位的从属性 担保履行的条件性 担保设立上的自愿性 担保债权的特定性 担保的财产权性质 2、担保的分类 （1）法定担保和约定担保 　法定担保指法律直接规定而不是当事人约定的担保。如留置权。 （2）反担保和本担保 （3）人的担保和物的担保 以债务人以外的第三人的信用为他人履行债务提供的担保，如保证。 以某一特定财产为自己或他人的债务提供的担保，如抵押、质押、留置。 金钱担保 ，定金 （4）债务人担保和第三人担保 3、担保方式：保证．抵押．质押．留置．定金 保证 【案例】甲对乙享有60万元债权，自然人丙与某公司的分支机构丁分别与甲签订担保合同。 丙与甲约定，在乙不能履行债务时，由丙承担保证责任，丁未与甲约定保证责任的范围与方式，同时还以其价值30万的房屋向甲设定了抵押。 后来，甲同意将乙的债务延长3个月，但未告知丙、丁。（可否？有何影响？ ） 债权到期后，甲放弃了对乙的房屋的担保物权，而直接要求丙、丁承担担保责任，偿还其60万债务及相关费用。（对否？） （1）保证方式（2）保证人（3）保证责任期限（4）保证责任承担中的特殊规定 一、保证与保证合同 1．保证的概念 为了担保债务的履行与实现，由债务人以外的第三人以其信用向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 2．保证合同 为了担保债务的履行和实现，由保证人和债权人订立的明确相互权利义务关系，当债务人不履行债务时，由保证人代为清偿或者承担责任的协议。 特征： 保证合同是主债的从合同； 保证合同中为单务合同； 保证合同为诺成合同； 保证合同为有名合同； 保证合同为要式合同。 二、保证人 指与债权人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由其按照约定履行债务或承担保证责任的一方当事人。 资格： （1）保证人必须具有担任保证人的民事行为能力。 （2）保证人必须具有代为清偿的能力。 （3）保证人须为债务人之外的第三人。 范围： 自然人、法人或者其他组织 限制： （1）自然人：完全行为能力，限制行为能力人须经过法定代理人同意。 （2）法人 A企业法人 企业法人的职能部门不得担任保证人。企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 B事业单位、社会团体法人 从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。 C机关法人 国家机关原则上不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的国家机关可以为保证人。 （3）其他组织 依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业、社会团体、乡镇、街道、村办企业。 三、保证方式 1、一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。 2、连带责任保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定，在债务人没有履行债务时，由保证人对债务承担连带责任的保证。 3、如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 4、一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。 先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。 单独保证和共同保证 四、保证责任 1．保证责任的范围 包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 2．保证责任承担 （1）债权人转让债权 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 （2）债务人转让债务 债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。 （3）未经保证人同意的主合同的变更 保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。 未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，