医疗过失侵权责任的法律构成探析.docVIP

　　医疗过失侵权责任的法律构成探析 　美国学者See Gordon L.Ohlsson教授在《 The ories of Recovery》一文中认为，“尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于 现代 医疗损害诉讼的核心地位”。在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医疗方提起诉讼，其原因主要是：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的精神损害予以补偿。2、民法以权利保护为己任，医疗过失行为侵犯的优位权利是身体权和健康权，其次才是财产权等权利，适用侵权行为法更符合填补损害和预防损害的 法律 政策，并有相对成熟的法律技术。《医疗事故处理条例》等行政性法规也规定了相应的事故认定条款，司法实践中实际也在引导当事人选择过失侵权责任解决医疗纠纷。 3、如果利用合同关系处理医疗诉讼，就需要适用合同法严格责任原则，不能为司法实践所接受，也没有充分的立法依据。因此，本文的探讨建立基础是以医疗过失侵权为诉因的侵权责任构成 问题 。 　　近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈逐年升高的增长趋势，其原因不外乎不断提高的医疗 科学 技术在超前广泛领域内的适用、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。为保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的 研究 ，限于容量，本文只试图探讨 理论 上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗过失侵权责任的构成，以期抛砖引玉。作为侵权责任构成的要件，在民法理论上出现过三要件说、四要件说和七要件说，笔者认为作为医疗过失侵权诉讼，将责任构成要件划分为医疗行为、医疗过错、因果关系、损害事实四个法律构成要件比较清晰，比较科学。 　　一、医疗行为作为公共职业行为的特性 　　医疗行为是医疗服务行为的简称，是实施医疗服务的具体行动。狭义概念上，医疗行为指的是在合法注册的医疗机构内，医疗者为就医者实施的医疗服务行为。医疗者的职业被认为是公共性的，医疗者从事的是一种公共服务性职业（public call），这是其本质的特性，并由此派生出一系列行为特性。 　　1、医疗行为的伦理性与道德性。所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，“本着良心与尊严为病人的健康而行医” .医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医疗者的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中。“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”[1]，进而产生法律对他们的要求。 　　2、医疗行为的风险性与相对确定性。迄今为止人类认识自身的领域仍然十分有限，由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有很大风险性的。但同时无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。有许多疾病以及人类自身已经被科学所认识，并有经过实践检验的比较成熟的医疗技术，因此，在确定医疗者义务的过程中，在宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的 发展 ，但在微观层面-也就是各案的判定上-必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异[2]，使医疗方基本义务不断固定化、客观化，完善其可确定性。 　　3、医疗行为的高度专业性与技术性。医疗行为是运用医学科学理论和技术对疾病作出诊断和 治疗 的高技术职业行为，要求从业者有严格的资格限制，经过严格的 教育 培训，医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，医疗行为的专业性和技术性既包括可编撰的知识，也包括“只能意会，不可编撰的知识”[3].这一方面决定了医疗行为的专业性和技术性只能达到一种公认的相对状态，或最基本的标准状态，难以设定最完善的标准，另一方面也决定了医生由于专家工作的 内容 高度专门化，医疗方应具有基本的医疗水准，具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由。 　　4、医疗行为的探索性、侵袭性与追求最大安全性。医学领域是最高深、最复杂、未知领域最多的一门实践性学科，就人类生命活动的 规律 而言，人类只认识了冰山的一角，但实践中常常需要两害相权取其轻的科学勇气和实践精神，尤其是在医学 方法 不成熟的领域，医疗行为具有深刻的探索性。而医疗中采用的检查方法和手段，治疗方法及药物对人的身体具有侵入性，又需要严格限制。同时，因为医疗行为常