quot;担保quot;辨——基于担保泛化弊端严重的思考.pdfVIP

民地@啤~ 2015 年第 12 期·争鸣园地 担保辨* 一一基于担保泛化弊端严重的思考 崔建远 (清华大学法学院，北京 100084) 摘要:债的担保具有从属性、补充性和保障债权切实实现性等特性。物的担保、人的担保、金钱 担保、某些优先权以及所有权保留符合这三种特性，应为债的担保。连带债务、并存的债务承担、履 行抗辩权、债的保全、预告登记、抵销等制度措施没有满足这三种特性的要求，仅在保障债权切实实 现方面优于普通债务及民事责任，故不能算作债的担保，只是具有担保作用。保证金的类型较多，属 性复杂，有些属于债的担保，有些则否，不可一概而论。特定账户之上设立质权时，形成物的担保，于 其不符合担保法、物权法关于质权设立要件的规格时，使不属于债的担保，仅为债的关系的标的物。 只有构成担保的措施方可适用法律关于担保的相关规定，虽然具有担保作用但并非担保的措施不 得适用法律关于担保的规定。 关键词:担保;非典型担保;担保作用;普通债务;民事责任;担保法适用 中图分类号:DF522 文献标识码:A 文章编号:1005-9512(2015)12-0109-15 连带债务(含连带责任，下同)、并存的债务承担是担保吗?它们适用法律关于担保的规定吗?保 证金一律为担保吗?特定账户都是质权的标的物吗?特定账户里的资金是保证金吗?除了这些民法 理论上的基础问题之外，近些年来，实务中出现了新的情况:在借贷关系成立的前提下，签订商品房 买卖合同并办理备案登记，这构成一种非典型担保了吗?或者当事人双方成立了股权转让合同关 系，同时或其后又签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同属于非典型担保吗?对上述问题，意见 不一，裁判不同，见解混乱，法律适用歧出。对此种情形，应予认真思考，积极回应，以便适当地适用 法律，构建科学的理论体系。 一、担保的一般理论及其问题 1.担保的法律特性 债的担保，是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权切实得以实现的法律措施。债的担保有 作者简介2 崔建远，清华大学法学院教授、博士研究生导师。 *本文系国家哲学社会科学基金重点项目法学方法论与中国民商法研究(项目批准号: 13AZD065) 的阶段性成采。 109 政治与法律 2015 年第 12 期 一般担保和特别担保之分。一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是 特别针对某一项合同债的，而是面向债务人成立的全部合同的。换句话说，债务人的一般财产，并非 分别担保各个单独之债权，乃构成全体债权人的共同担保，即责任财产。①如此，它在保障债权切实 实现方面显现出了弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部 不能或不能全部实现。在担保债权实现上具有优势的，当属特别担保。所谓特别担保，即通常所言之 担保，亦即《中华人民共和国担保法)) (以下简称:((担保法)))、《中华人民共和国物权法)) (以下简称: 《物权法)))上的担保，在现代民法上其包括人的担保、物的担保和金钱担保，以及所有权保留。笔者 于本文所论的担保即为这种担保，旦笔者将其统称为担保。这种担保具有从属性、补充性和保障债权 切实实现性等特性。 (1)担保的从属性 这里的从属性，是指担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消 灭，一般也随着主债的变更而变更。 应该看到，对从属性的理解和要求，存在着严格和宽松之分。中国以往关于担保的著述均严格要 求先有主债存在，后有担保产生。绝对贯彻这一观点，就排斥了为将来存在的债权设定担保的情况。 《担保法》已经明确规定了最高额保证(第 14 条)和最高额抵押(第 59 条至第 62 条) ，允许为将来存 在的债权预先设立保证或抵押权。《物权法》就最高额抵押权设置了专节(第 203 条以下〉。所有这些， 显然是从宽把握合同担保的从属性的。② 还有，国际贸易中出现的不可撤销的保函、见索即付的保函、见单即付的保函等，独立于 主债关系，我国法院承认其法律效力。此类担保仅有补充性和保障债权切实实现性，欠缺从属性