反思与重塑刑法上类推解释禁止之研究.pdfVIP

反思与重塑:刑法上类推解释禁止之研究 杨绪峰 内容提要:刑法解释的实质化，使得目的解释成为刑法解释的桂冠，目的解释为类 推解释开了一个口子，而类推解释又为目的解释提供了足以伸展的舞台。类推解释作为 一种法律解释方法，具有独立的品格，学界对类推解释的禁止并不合理。类推适用、类推 解释、类比推理三个概念相互缠绕，使得对类推解释的曲解和误读不断。通过对司法实例 的检讨，可以发现当前对扩张解释与类推解释模糊地带的处理表现欠佳。类推解释放立 品格的确立，需要依赖于两条至为重要的线索:形式逻辑和实质立场。前者在于解决类推 解释在形式逻辑上的障碍，基于此，传统禁止类推解释命题被重新表述为类推解释内 部允许的类推解释与禁止的类推解释命题;后者在于为类推解释提供实质的理论支 撑，并回答类推解释与罪刑法定原则的关系。 关键词:类推解释扩张解释罪刑法定 杨绪峰，清华大学法学院《清华法律评论》编辑。 类推一一一个法学上尚未解决的难题。，，( 1 )我国 1979 年《刑法》第 79 条就曾规定了 类推制度，但伴随 1997 年《刑法》修订中对罪刑法定原则的确立，类推制度应时废除。如 果说之前还对类推存立与否吵得不可开交，那么随着罪刑法定原则的诞生，刑法学界 就类推禁止原则自动达成了高度谅解。一时间，类推禁止成为主旋律，并将其影响力 辐射至刑法的各个角落，似乎一切与类推沾上边的都统统在禁止之列。直到近些年来，刑 法学界才陆续有学者发声，主张类推解释仅为一种刑法解释方法，不应禁止。事实上，大 陆法系的其他国家早就有学者对刑法中类推解释之禁止持相反或保留态度。关注弱势理 论，批判性地看待现有的通说问题，有助于将问题的讨论引向深人。或许是这样的见解给 予了笔者逾越雷池的勇气，对类推禁止这一强势命题进行反思与重塑。 (1) [德]考夫曼着:(类推与事物本质).吴从周译，学林文化事业有限公司 1999 年版，第 3 页。 .5. 《环球法律评论 2015 年第 3 期 基本范畴的厘清 (一)类推的多个面相 在提及类推一词时，类推适用、类推解释、类比推理三个概念总是相互缠绕。以往 的研究也对类推基本范畴给予了较多关注，但可以肯定的是，上述三者并不是同一概念的 不同表达。 首先，就类推适用的基本含义而言，学者们的看法仅在表述上略有不同。如杨仁 寿先生认为类推适用，系就法律未规定之事项，比附援引与其性质相类似之规定，以为 适用。，，( 2 )德国学者拉伦蔽(Larenz) 也有过类似表述类推适用系指将法律针对某构成 要件(A) 或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与上述构成 要件相类的构成要件(B) 0( 3) 由此可见，类推适用这一概念可以与我国 1979 年刑法 规定的类推制度划上等号，它们都系拉伦茨口中所述之法律内的法的续造，作为一种法律 漏洞补充方式而存在，亦可称之为法官造法。 其次，就类推解释的性质而言，则存在着较大分歧。这个概念本身是否存在就颇 受质疑，有论者就认为，不可能存在一种类推而又是在文义范围内作成的解释。 类推解释其实是个悖论，类推概念只能用以指代类推适用，而不能演绎出类推 解释。〔 4 〕我国台湾地区学者林山回也持同样观点虽然文献上大多将类推当作刑法的 一种解释方法，而称为类推解释，但是由于类推与解释的差异，以及刑法的类推禁止，故在 刑法的解释上，不宜使用‘类推解释的用词，以免造成概念上的混淆。至于超越法条的 本意，使其适用于其他未规定的类似案件，以填补法律漏洞，则属违背类推禁止原则而适 用法条的现象，宜称为类推适用，而不可以称为‘类推解释。〔5 〕相较于上述见解，有论 者的观点则更为颠覆，其认为既然类推解释是对类推和刑法解释学的一种误读、一种错误 结合，那么自然就应当消解类推解释的概念，以往所言的类推解释并不是一种类推，而是 一种实质的扩张解释，应该以扩张解释来代替语义含混、容易产生歧义的类推解释，以 此与类推适用泾渭分明。(6 ) 类推与解释是否诚如批判所言‘异体移植必然排斥，还值得商榷，至少有两 个理由可以动摇这一说法: 第一，类推解释概念能否存在，关键在于对类推的解读。如果认为类推是法的 续造，那类推解释自然就是在语义之外所作的解释