浅议拆封许可合同的认定.docVIP

　　浅议拆封许可合同的认定 　　摘要：作为早期采用契约形式保护软件利益的延续，拆封许可合同今天广泛存在并成为软件著作权人权利行使的主要途径之一。拆分许可合同本质上是软件著作权人与用户之间订立的格式化的著作权许可使用合同，其效力同时受到合同法和著作权法的双重规范。 　　关键词：拆封许可合同；软件；著作权 　　Abstract： Folloain puter Information Transaction Act, UCITA，该法于1999年7月获得通过，2000年，2002年修订，作为示范法建议各州采纳)持同样的观点。该法对计算机程序、计算机信息及计算机信息交易进行了分别定义，第102条第（11）项规定，计算机信息交易是指创设、变更、转让或许可计算机信息或计算机信息中的信息权利的协议或行为。第（12）项规定，计算机程序是指直接或间接用于计算机上以产生某种特定结果的一套语句或指令，该术语不包括分别识别的信息内容[5]。据此在合同法上区分了传递于计算机的操作指令和传达于人的信息内容；在著作权法上，此区分事关财产权和侵权 问题 ，而在该法中，该区分事关合同法上的风险负担和义务履行问题。该法第209条立法理由更是明白无误地指出许多规模化市场交易涉及三方当事人、两份合同，并在第613条对生产商、销售商和最终用户的权利义务关系进行了详细的规定。其结果是，立法者认为，若最终用户（被许可人）同意许可条款，则可能会对销售商和出版商（the publisher）这两个不同的主体产生依赖[6]。 　　根据合同权利相对性以及我国合同法第137条之规定，①用户通过买卖合同取得了软件载体的所有权，并未取得软件的著作权。同时依据前述买卖合同与拆封许可合同三个方面的不同，不能认为拆封许可合同就是买卖合同的组成部分，也不能认为拆封许可合同是一个独立的买卖合同，它只能被认定为软件著作权许可使用合同，该合同权利的享有依赖于三方主体（当软件著作权人与软件销售商为一人时为两方主体）之间的两份合同。 　　 　　三、拆封许可合同的效力认定 　　 　　鉴于拆封许可合同的前述法律性质，其效力应分别从合同法和著作权法上加以 分析 。 　　（一）拆封许可合同的效力受制于合同法的一般原理 　　1.对拆封许可合同订立过程的不同认定 影响 其效力 　　对拆封许可合同订立过程的不同认定，决定着拆封许可合同是否成立。对此，美国判例法曾持不同的态度。在第七巡回法院审理ProCD案之前，Step-Saver案、Arizona Retail案以及地区法院审理ProCD案时，均将买主看做要约人（因为正是买主通过向软件卖主打电话开出了订单），软件卖主看做要约的承诺人。因为买主是要约人，要约当然不会包括拆封许可协议的条款。相反，与Step-Saver 和Arizona案的审理法院不同，第七巡回法院认为卖主是要约人，买主是承诺人。而且，第七巡回法院视软件卖主的要约是一个附条件的要约，受到拆封许可合同条款的约束，在合同被视为成立之前，其条款应当被买主单独承诺。根据ProCD案的事实，价款、数量和货物在被告ZEidenberg选定它希望购买的套装软件（标的物）、从货架上取下所需要的个数（数量）、走向商店柜台支付价款（价格）时合同的价格、数量和标的物都已特定。ProCD案也成为了美国法院首个承认拆封许可合同效力的判例[7]。显然，该认定符合了现如今绝大多数软件买卖的客观实际，也就是说，从软件买卖的实际过程看，要约人应是软件商，而最终用户则为承诺人。 　　2.软件生产商应当为最终用户提供适当、可行的选择机会 　　拆封许可合同以特定行为完成承诺。虽然在各国法上，承诺可以行为方式做出，但并非所有行为均可成立有效的承诺，从而订立合同。在拆封许可合同的订立上，只有在特定的行为系要约所认可或要求、要约本身符合要约的一般要件且在受要约人承诺之前已经充分知悉要约 内容 的情形下，合同才能成立，否则，就自始不能认定合同的存在。这要求软件生产商应当在最终用户为特定行为之前为其提供充分的、必要的知悉拆封许可条款的机会和可行的选择机会，包括向用户明确提示许可条款的存在、提供可行的阅读方式、拒绝订立合同且取得已支付价款方式等[8]，否则，均会因其对契约自由精神的妨害而 影响 合同的成立，从而导致拆封许可合同无效。Tony Broas J. Smedinghoff. Online Transactions: The Rules for Ensuring Enforceability in a Global Environment. emerce/7-etran-req.pdf. 　　[9] 464 U.S. 417, 432 (1984).