第4章招投标与合同管理法律制度2.ppt

争议的解决 《合同法》规定的争议解决的方法主要有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。 （1）和解，是指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式，达成和解协议，解决纠纷的方法。 （2）调解，是指合同当事人在有关主管部门或其他第三方的主持下，通过被说服教育，互相作出适当的让步，达成调解协议，解决纠纷的方法。调解往往是当事人经过和解仍不能解决纠纷后采取的方法。 这里所说的和解和调解是狭义的，不包括仲裁和诉讼程序中在仲裁庭和法院主持下的和解和调解（属于法定程序）。和解和调解并非解决合同纠纷的必经程序。当事人不愿意和解、调解或和解、调解不成的，可以采用仲裁、诉讼方式。 （3）仲裁，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给协议中写明的仲裁庭作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方法。这种争议的解决方式必须是自愿的，因此必须有仲裁协议。仲裁遵循一裁终局原则，裁决作出后即为最终决定，必须执行，不能在采用其他方式解决。 （4）诉讼，是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益，从而解决纠纷的审判活动。合同双方如果未达成仲裁协议，则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。 不可抗力 根据《民法通则》第１５３条及《合同法》第１１７条的规定，“不可抗力”是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。此外，《合同法》还规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” 不可抗力主要包括以下几种情形 （1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹； （2）政府行为，如征收、征用； （3）社会异常事件，如罢工、骚乱。 在不可抗力的适用上，有以下问题： （1）合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定； （2）不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款； （3）不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。  问题 关于不可抗力的说法正确的是（ ） （A）施工期间下雨属于不可抗力 （B）由于不可抗力原因导致承包商不能按照约定的工期竣工，承包商不属于违约 （C）由于不可抗力的发生，承包商可以全部免责 （D）对于因不可抗力发生在迟延履行期间而造成的合同不能履行，不能免除责任 问题 下面关于不可抗力的说法正确的是（ ） （A）不可预见的事件是不可抗力 （B）发生不可抗力后，承包商将会被全部免除违约责任 （C）不可抗力的后果是不能避免的 （D）夏天施工期间下雨属于不可抗力 案例 问题提示：发包方以承包方主体资格有瑕疵为由终止合同。法院认为建设工程承包合同有效，主体资格没有存在问题。但由于承包方疏于管理，导致具体施工中达不到二级资质的事实发生。那么，发包方单方面解除合同，是否构成违约？承包方因合同提前终止而发生的损失如何承担？ 1993年9月，山西万家寨引黄工程管理局（以下简称引黄工程局）就万家寨引黄工程施工举行公开招标，同年10月，浙江温州市水利电力工程处（以下简称温州工程处）中标，该处是具有水利水电工程施工二级资质的国有单位。 11月26日，双方签订了引黄工程施工协议，后于1994年12月签订了承包合同。合同签订后，温州工程处于1995年3月正式开工，该处业务主办周时选为项目经理。1997年1月，引黄工程局要求终止合同，并要求温州工程处限期撤离。其理由是：温州工程处违反合同将主体工程分包、转包；温州工程处在工地的管理人员全部是外雇人员，施工队伍全部是社会闲散人员拼凑而成，并非温州工程处职工；施工进度拖延，施工质量存在问题，工地管理混乱等等。 双方发生纠纷并向法院提起诉讼。山西省高级人民法院经审理认为：企业自主行使人事管理权，可以聘用符合标准的外地人员，周时选又是该处员工，故不存在将主体工程分包、转包的事实；万家寨引黄工程作为国家重点工程，只有具备一、二级资质的企业才具有投标、施工资格。项目经理周时选在施工时聘用的管理及施工人员均达不到上述要求，即在具体施工中达不到二级资质的要求。其主体资格确有瑕疵，引黄工程局发现这一问题终止合同并非不当，不构成违约；温州工程处已完成的施工质量完全合格，双方应根据已完工程量及约定的价款据实结算，并由引黄工程局适当补偿因终止合同给温州工程处造成的损失。 下面的行为中属于违约的是（ ） （A）施工图未经审查就开始施工 （B）因不可抗力导致承包商没能按时竣工 （C）中标通知书发出后招标人改变中标结果的 （D）以上答案都不正确 FIDIC合同条件简介 FIDIC机构是国际咨