离婚时直接抚养子女方确定的现实研究.docVIP

　　离婚时直接抚养子女方确定的现实研究 摘要1959年《儿童权利宣言》和1989年《儿童权利公约》是人类在保护儿童权利方面极具历史意义的里程碑,其中所确立的“儿童最大利益”原则,已被世界许多国家承认和运用。本文就以“儿童最大利益”为视角,探讨夫妻离婚时直接抚养子女一方确定中存在子女利益缺失、父母本位等问题,并提出了完善的建议。 　　关键词离婚直接抚养 儿童最大利益 未成年人监护 　　中图分类号:D923.9 (三)确定直接抚养方时重视物质条件而忽视儿童的多种需要 　　实践中如果离婚双方对未成年子女监护问题协议不成的,法官在判断谁更具备监护人条件的时候往往考虑的只是物质条件,而忽视了儿童在成长过程中多种需要。子女在成长过程中存在着物质、精神、教育等方面的基本需要,直接抚养方的自身各种条件应能够支持其较好地照顾子女和促进子女的健康发展,才有利于子女最大利益保护。 　　三、对策与建议 　　(一)立法中明确规定“儿童最大利益”原则 　　《儿童权利公约》是国际公约,缔约国具有法律上的约束力。我国既然是缔约国,根据“条约必须遵守”的国际法原则,就应积极履行条约义务,并在司法实践中贯彻。我国立法中应当明确:离婚时确定直接抚养权时,在符合“子女最大利益”原则下依父母协商决定;未为协议或协议不成时,由人民法院依未成年“子女最大利益”原则判决;父母双方可以协商共同行使监护权;父或母一方对子女直接抚养的,另一方应承担的抚养义务不能免除。如果判决或协议不利于子女最大利益的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求或依职权为子女的利益改定。 　　(二)确定直接抚养方时“子女表达意愿”权利的设计 　　根据1989年《儿童权利公约》规定,儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去。英国学者道格拉斯(Douglas)指出:英国之所以在过去的三十年中,实施(由福利官员对家庭情况进行报告)这一措施,是因为父母不一定总能代表而儿童的最佳利益、双方之间可以产生利益冲突这一立场越来越得到了承认。英国1989年《儿童法》在利益清单中法院应考虑的因素之一规定“有关子女的可确定的愿望和情感是根据子女的年龄和理解力来考虑的——把每个子女当做人来看,通常,子女年龄越大,法院对其观点越为重视⑤。实际操作中法院在处理此类案件时通常会受到社会专业组织的建议,比如:2001年4月1日成立的cafcass,专门为非协议离婚案件中儿童权益进行评估,向法院提供建议。英国《儿童法》第41条、4第42条还规定了诉讼监护人制度。诉讼监护人代替子女出庭,并向法院提供意见。法官会权衡子女的最大福利,并作出判决。 　　笔者认为,“子女表达意愿”权利的立法和司法规则应当如此设计: 　　1.有表达能力不一定要求达到10岁,“7周岁”的未成年人也有一定的认知和理解能力、表达能力。如果子女未满7周岁,法院应当为其建立“最大利益”评估方案。2009年重庆出台全国首个《未成年人民事审判规则(暂行规定)》根据规程,法院还将对不满7周岁的未成年人无法表达意愿和感受的案件,或者法院根据在案证据及材料难以对涉案未成年人健康成长利弊做出判断的案件,委托有关未成年人维权机构完成访视报告,并将其作为法官裁决参考资料。这是一个很好的开端。 　　2.建立诉讼代理人或诉讼监护人制度。代理人应当收集儿童最大利益的信息,法律应当尊重当事人或诉讼代理人(或称诉讼监护人)的选择。 　　3.有表达能力的未成年人应当参与或代理人参与到与自己利益有关的一切司法、行政、执法的程序中,包括剥夺不适格父母的监护权、选任新的监护人的法律程序。 　　4.协议离婚中父母协商时应当考虑有表达能力的子女的意见。法官有权也有职责撤销有损子女最大利益的离婚协议的效力。为确保子女最大利益的真正实现,一些国家采取了积极措施,如规定行政机关法院对父母的协议有权进行审查处理,例如《罗马尼亚家庭法》规定,父母双方就照管子女及承担对子女抚养、教育等费用问题达成的协议须经法院批准方能生效;《法国民法典》规定,法官如确认协议对子女的利益保护不够,得拒绝认可。甚至还有一些国家对协议离婚的适用规定了一些限制条件,例如《俄罗斯联邦家庭法典》、《墨西哥民法典》均规定:要求办理协议离婚的当事人必须没有子女。 　　5.10周岁以上的未成年人作为限制民事行为能力人,具有相应的判断能力。因此,除特殊原因外,法官不应对10周岁以上未成年人做任何心理干预,更不能轻易改变他们的选择。 　　(三)直接抚养方确定坚持“子女本位” 　　“近世的亲子立法中注重子女利益之保护,有转为子女本位的趋势”。⑥我国夫妻离婚时直接抚养子女一方的确定坚持“子女本位”原则,有利于对作为婚姻家庭中弱者的子女最大利益的保护。 　　第一,2周岁以