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第二编 商主体的设立与治理 第三章 商主体概述 第四章 公司总论 第五章 有限责任公司 第六章 股份有限公司 第七章 非公司商主体 第三章 商主体概述 第一节 商主体的概念和特征 第二节 商法人 第三节 商中间人 第四节 商辅助人 第一节 商主体的概念和特征 一、商主体概念 二、商主体与相关概念的区分 三、商主体的基本特征 四、商主体的分类 一、商主体概念 我国尚未制定商事基本法，没有法律规定的商主体概念。学者从不同的角度对商主体进行了概括，具有代表性的观点包括：1、法定主体说2、商行为主体说3、商事法律关系主体说 本书采第三种观点，认为商主体是指依法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事营业活动并能够独立享有民事权利和承担民事义务的个人或组织。 1、法定主体说 商主体是由商法确定的依据法定程序登记注册的营业主体。有学者认为，商主体以持续性地从事某种商事经营行为为基本条件，凡是以特定的商事经营行为为基本条件，凡是以特定的商行为作为其经营性营业的个人或组织，都可以经过法定程序注册为商事主体。 2、商行为主体说 商主体是指依据商法的规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，即商法上的权利义务的归属者。还有学者认为，商主体是法律为了对从事营利性活动加以资格限制而在民事能力的基础上由商法赋予的商事能力或资格，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织或个人。 3、商事法律关系主体说 从主观主义角度来分析商人的本质特征。认为“商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织”。 也有学者认为商主体是经济人在法学上的具体表现，也就是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人或组织。 二、商主体与相关概念的区分 （一）商主体与商人 （二）商主体与企业 （三）商主体与民事主体 （一）商主体与商人 《德国商法典》第1条规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人”。 《法国民法典》第1条规定：“以实施商事行为作为其经常职业的人就是商人”。 《日本商法典》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人”。 国外传统意义上的商人与我国商法学中商主体的内涵并不相同。 首先，德法颁布商法典的时代背景是商人的主要形态是自然人，法人的概念还不是很盛行。而我国商主体最主要的是企业。 其次，传统意义上对商人的理解强调商人的营利性质，以从事营利活动为其必要的条件；我国商法学中的商主体强调对商事关系的参与，并不仅限于营利性的组织或个人。从广义上讲，商主体还包括广大的生产者和消费者。 （二）商主体与企业 商主体和企业之间存在如下区别： 1、商主体包括企业和个人，而企业不包含作为自然人的个人； 2、公益企业不属于商主体。公益企业不以营利为目的，即使依法从事一定的经营活动，所得利润也不得用于非公益目的。 （三）商主体与民事主体 商主体是民事主体的一种特殊形式，表现在： 1、市场准入方面的要求不同； 2、意思自治的程度不同； 3、法律适用的选择不同； 4、权利能力和行为能力的关系不同。 三、商主体的基本特征 商主体除具备民法中有关民事主体的基本特征外，还具有一些独特的法律特征，主要表现在 ： （一）商主体必须具备商事能力； （二）商主体所从事的必须是商事行为； （三）商主体必须持续地从事营利性行为； （四）商主体资格具有法定性。 （一）商主体资格必须具备商事能力 商事能力指商主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。有两层含义： 1、商主体必须能够参加商事活动； 2、商主体有特定的经营范围 （二）商主体所从事的必须是商行为 商主体资格的取得来源于商业登记制度。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡从事营利性营业行为，成为企业法人、合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。 （三）商主体必须持续性地从事营利性行为 从事商行为的持续性表现在： 商主体应选择特定的目的事业作为固定的 经营事项或主营业事项； 商主体所选择的特定主营业事项及经营活动应在一定期限内具有持续状态，其经营应具有相对稳定性。 （四）商主体资格具有法定性 1、法律规定应予登记注册的商主体，须经登记注册方可取得商主体资格。 2、民事主体特别是自然人从事营业活动，但不属于商法上确定的商事主体类型时，可根据其营业行为适用