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　　论刑事法的历史分析 【摘要】 历史 分析，作为法学重要的研究方法之一，对于刑事法研究具有积极意义。对 中国 当代刑事法进行历史分析，并非去发现所谓的“民族精神”，而是寻找刑事 法律 制度得以形成的脉络，以及在法制演进中的 政治 、 经济 和文化因素。在刑事法学研究中运用这种分析方法，具体表现为历史比较研究、历史的社会研究以及历史的价值研究。对中国刑事法 发展 作历史研究，应区分不同时代，并有目的性地进行研究，进而挖掘其中可为当代刑事法发展利用的有益因素。 【关键词】历史分析；刑事法发展历史分期；刑事法的社会分析 【 英文 摘要】As one of the key methodologies，the historical analysis is very important to the research on criminal justice．Using it on the current criminal justice is not to discover the“VolksgEist’，but to explore the rule of the formation of the criminal justice svstem，and the political，economical and cultural elements in the process of legal system．The methodology in criminal justice field can include the historical parative study，historical social study and historical value study．These studies on the development of China criminal justice should be done according to different periods inal justice． 【英文关键词】historical study；periods of the development of criminal justice；social study on criminal justice 历史分析方法，向来为刑事法学研究所提倡，在诸多经典教材的绪言中都会提及。然而，如何利用这一方法进行分析，如何以之为利器来论证刑事法学具体问题研究结论的合理性或正当性，在现有研究中却属于薄弱环节[1]。进入21世纪以来，在关于死刑控制、和谐社会与刑事法制、刑事和解、宽严相济的刑事政策等问题的研究中，很多学者在研究中，自觉或者不自觉地将研究的视野延伸到中国古代刑法史，以此来说明或者阐释古代先哲的刑法思想或者制度设计对今天的启示[2]，或者探讨今天的刑事司法制度的历史传承关系[3]，这样的研究即体现着历史分析方法的运用。不过，这些研究中存在的问题仍值得思考，这就是：无论是思想，还是制度，都存在于特定的社会背景中，仅仅是以表述或者设计的相似I生来说明观念或制度上的传承关系，显然犯了传统学术所批判的“附会”的毛病。所谓中国刑事法制 现代 化的过程，基本是向西看的过程，但是，即便在今天，法律移植仍受到一定范围的质疑，自上而下的法制化经常会碰撞以中国国情和文化特殊为借口的礁石，因此，自觉地回溯中国古代乃至近、现代刑事法制的脉络及思想与社会背景，对于今天刑事法制的继续建设显然仍是十分重要的，如此可以为解决法律移植的不适应症寻找土壤构成的异质成分。在提倡历史分析的同时，提升这一研究方法的技术水平同样是十分重要的。本文要探讨的是：历史分析的正当性，历史分析如何进行以及对中国古代、近代和现代刑事法制进行历史分析的方法运用问题。 　 一、历史法学派与历史分析：居于基本方法地位的历史分析法 　 历史分析方法，在中国当代刑法学中处于基本方法地位，与（逻辑）分析的方法、理论联系实际的方法、比较的方法并列。何以促成其获得这样一种地位？以我国刑事法学的发展看，应是历史唯物主义这一 哲学 方法论的体现[4]。然而，从法学学科的知识传承看，历史分析取得这一地位，似乎更应追溯到历史法学派那里，尽管马克思曾经无情批判过这一在19世纪曾一度占上风的法学流派[5]。{1}3 　 作为历史法学派的首要原则，它认为法律是发现的，而不是制定的；这就是说，它是一种关注现代法律中传统因素的理论，{2}23进而反对全然不顾传统这一因素并且相信只凭法律理性的努力便能够虚构出法律的做法。历史法学派的代表人物萨维尼在他那本经典的小册子《论立法与法学的当代使命》中阐述了这一学派的基本观点：法不是理性的产物，而是在历史中取支配作用的“民族精神（Volksgeist）”之化身，他否