证明责任：一个“功能”的分析.docVIP

　　证明责任：一个“功能”的分析 　　[关键词]证明责任功能1 　　（吉林大学法学院2001级民商法硕士研究生） 　　内容提要：证明责任作为解决事实真伪不明的法律技术与方法，被称为“民事诉讼的脊梁”，但长期以来（尤其在我国）其特有的功能却未得到人们的认识和关注并进而取得独立的地位。本文通过探讨了证明责任的一系列特有的制度功能意图表明证明责任独立化的必要性和可能性，以期对我国正在进行的民事证据立法有所助益。 　　所谓证明责任，即当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险负担。从应然或者说从现代法治的视角看，证明责任应当说与法律诉讼相伴而生或者说一直是法律诉讼中的客观存在（因为事实真伪是客观存在的、法院的裁判也是必须的），但事实上证明责任直到晚近才被人们所真正关注与认识并逐渐取得独立的地位。证明责任作为现代民事诉讼的“脊梁”，却长期被历史的尘封从根本上说在于由于生产力、认识能力特别是政治法律制度框架等的限制其功能未得到人们的认知，或者说证明责任的裁判机制在当时并不具有“语境的合理性”。证明责任虽然已经在19世纪几乎同时得到大陆法和英美法的关注，但对于已经是20世纪后半期的我国来说证明责任仍然是一个新鲜事物，虽然八十年代以来一些学者对于证明责任（未必使用“证明责任”这一概念）极力倡导并为观念普及和制度设计作出了重大贡献，但证明责任在中国真正的独立化（观念上的和立法上的）仍然任重道远。本文写作的目的就在于通过分析证明责任的独特功能在一定意义上论证证明责任的独立化必要性和事实上的可能性。这种研究的意义在于，证明责任的独立化（区别于提供证据的责任）决不仅仅是一个概念的重新界定问题，更是一个对于民事证据制度部分重构和对某种民事诉讼理念进行审视的过程，这对目前我国正在进行的民事证据立法应当说不无意义。 　　一、裁判功能-解决事实真伪不明的法律方法和技术 　　（一）证明责任作为裁判机制的必要性-事实真伪不明与法官裁判义务 　　事实与法律是司法裁判的两大要素，对于法律问题，“法官知法”是一个基本的预设；但对于事实问题，却无法作出“法官知事实”的预设。在司法审判中，事实问题具有前提性的地位，同时也是民事诉讼中争议的双方当事人争夺的战场。双方当事人为了使法官形成有利于自己的心证竭尽全力提供有利于自己的证据，而法官便在当事人所提供的证据基础上进行衡量并形成有利于某方当事人的心证，从而作出有利于此方当事人的判决。但在某些时候，由于案件的事过境迁、当事人提供的证据的证明效果旗鼓相当以及法官理性的有限性这三个因素导致法官无法就案件事实形成心证即要件事实处于真伪不明状态。而民事诉讼解决纠纷的目的、法院作为司法机构的职能以及作为现代法治国家原则之一的保障司法请求权又决定了法官无法以事实真伪不明为由拒绝作出裁判。法律诉讼要求法官必须依据得到证明的事实作出裁判，但由于自由心证用尽而事实依然真伪不明，法官无法直接作出适用或不适用某一法律规范的判决，于是寻找另外的法律解决机制成为必要。 　　（二）证明责任作为裁判机制的可能性-针对事实问题的价值判断 　　司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性，法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。正如诉讼法大师罗森贝克所指出的：“对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。”[1]证明责任的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。正如波斯纳所指出的，法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索；但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。[2]在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判，实质是法律通过进行某种拟制-将要件事实拟制为“真”或“假”-而裁判适用或不适应某一法律规范。或者也可以说，证明责任的本质意义，是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。与历史上的神明裁判、法官任意裁判相比，证明责任的这一本质反映了现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则[3]，证明责任与法治的这种天然联系可能在相当程度上解释了为什么证明责任直到近代才被人们所认识并开始取得独立的地位。 　　（三）证明责任作为裁判机制正当性的证成-风险分配与裁判正义 　　证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，有一个正当性的问题。证明责任作为整体的正当性（必要性和可能性）容易而且已经得到证成。但证明责任在具体案件中的正当性即在具体案件中的分配的正当性却要困难得多，但同时也重要得多。因此依据证明责任进行裁判的核心