防汛与人身自由——以“强制转移权”设定的合法性分析为例.docVIP

　　防汛与人身自由——以“强制转移权”设定的合法性分析为例 【摘要】在防汛措施中，强制转移权的设定涉及人身自由，属于《立法法》规定的 法律 保留范围内的事项。《浙江省防汛防台防旱条例》对此作出规定，在形式合法性方面存在瑕疵；但是，这一措施的设定具有合目的性、必要性和平衡性，在实质合法性方面合乎比例原则。因此，需要采用修订法律或法律解释的方式整合形式合法性和实质合法性，在包括突发事件应对在内的行政事务中实现一种经由形式法治的实质法治。 【关键词】人身自由 行政强制措施 法律保留原则 比例原则 一、问题与分析角度 　 汛期相对于平日是一种非常状态。但是，防汛的考验年复一年，似乎又是每年必现的常态。2009年8月，台风“莫拉克”肆虐于海峡两岸。在我国 台湾 地区，围绕是否应当“死守家园”的争论不休。而在防汛过程中，如何在人身自由和公共安全之间、在突发事件处置和平常秩序维护之间寻求平衡，不断考验着政府的处置能力和法律技艺。 　 这种考验也在催生对有关行政措施的需求，促成相关的制度创设活动。在《水法》、《防洪法》和《防汛条例》等涉及防汛的法律法规颁布实施后，浙江省于2007年4月15日颁布实施《浙江省防汛防台抗旱条例》（以下简称“条例”）。条例第三十条第四款规定：“在可能发生直接危及人身安全的洪水、台风和山体崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害或者政府决定采取分洪泄洪措施等紧急情况时，组织转移的政府及有关部门可以对经劝导仍拒绝转移的人员实施强制转移。”该款规定为相应的政府及部门设定了“强制转移权”。 　 此前，浙江省有关行政机关在防汛过程中实施的强制转移措施不断引发争议、形成诉讼。由于其实施没有法律依据，因此往往败诉。那么，强制转移权的设定是否意味着这一问题已经得到有效解决？进一步而言，强制转移权设定本身是否经得起检视？归根结底，到底应当如何看待有关行政措施和人身自由的关系？这些问题都需要作出回答。 　 本文将以强制转移权的设定为例，分析其中涉及的防汛措施和人身自由的关系。首先以《立法法》关于法律保留的规定为依据分析其形式合法性，以比例原则为依据分析其实质合法性。再针对其在形式合法性和实质合法性上的表现探求背后的深层原因，并尝试提出整合形式合法性和实质合法性的思路。 　 二、强制转移权设定的形式合法性 　 强制转移措施涉及公民的人身自由。它实质上是在紧急、危险的情况下由行政主体所采取的对相对人人身实施暂时性控制的措施，是一种限制人身自由的强制措施。[1]我国《宪法》第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。它清晰地表明人身自由属于公民基本权利，受到我国宪法的保护。因此，这一措施的设定必须符合形式合法性的要求。 　 （一）强制转移权的设定属于法律保留事项 　 强制转移是一种限制人身自由的强制措施，因此其权力的设定必须符合法律的规定。我国《立法法》对此作出了明确的规定。在该法第八条限定的只能制定法律的各项立法事项中，第（五）项就将“限制人身自由的强制措施和处罚”列入其中。可以看出，任何对公民人身自由进行限制的强制措施和处罚的设定都属于全国人大及其常委会的专属立法事项。[2]法律以下的任何法规范都不得对这一权力进行设定。 　 条例文本中明确记载，条例于2007年3月29日由浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过。很显然，条例属于地方性法规。其对强制转移权的设定侵入了全国人大及其常委会的专属立法权范围。 　 （二）强制转移权的设定不属于地方性法规的立法事项 　 《立法法》第六十四条规定了地方性法规可以作出规定的事项，包括：(1)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；(2）地方性事务中需要制定地方性法规的事项；(3)在全国人大及其常委会专属立法权之外，中央尚未立法的事项。因此，作为地方性法规的条例只能就其权限范围内的事项进行立法。而条例中强制转移权的设定并不属于其权限范围内的事项。 　 首先，强制转移权的设定不是法律、行政法规的执行性规定。条例第一条明确指出其制定根据是《水法》、《防洪法》和《防汛条例》等法律、行政法规。其中，《水法》、《防洪法》属于法律。因此，如果其对强制转移权的进行了设定，浙江省可以根据本行政区域的实际情况和需要作出执行性、具体化的规定。通过查阅《水法》、《防洪法》和《防汛条例》文本，并没有发现关于强制转移权设定的规定。因此，在有关上位法并未设定强制转移权的情况下，条例不存在就此进行执行性、具体化规定的可能。 　 其次，强制转移权的设定不属于地方性事务。“地方性事务是与全国性的事务相对应的具有地方特色的事务，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。例如，烟花爆竹燃放管理和风景名胜区管理等。”[3]现在看来，我们很难认可防