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网络木马犯罪及其法律规制 　　“黑客经济”这个具有严密组织化的产业链条，已经在充满恶意软件的黑暗世界里显现“繁荣景象”。据媒体披露，这个地下的黑色产业链已经形成规模。据不完全统计，“灰鸽子”病毒程序直接售卖价值就达2000万元以上。 　　黑暗的另一面必是阳光!近来，随着警方不断加大打击力度，利用“木马”恶意软件大赚不义之财的案件被接连破获。随着案情的不断曝光，这个“黑色产业”的运作方式也逐渐浮出水面，引起各方关注。近日，一份来自权威机构的白皮书揭示，以保障手机安全为目的软件行业正在迅速崛起，“手机反黑”很有可能成为IT行业的下一个金矿! 　　木马是整条黑色产业链流动的细胞，而传播网络木马的犯罪行为则是整条产业链的动脉，“挂马集团”则是黑色产业链的心脏。网络木马犯罪行为与传统犯罪行为在内涵外延、表现方式等方面都有诸多差异。比如犯罪主体是否包括特殊身份主体，不作为在网络上能否构成犯罪，如何判定网络木马入侵的着手时间，违法性阻却事由中的紧急避险能否在网络犯罪中适用等。因此，网络木马新型犯罪对刑法理论体系形成了巨大冲击，而且现行的刑法条文无法对黑色产业链中的某些行为比如“贩卖肉鸡”等进行有效规制，致使形成了法律的真空地带，让犯罪分子有机可乘。相关法律条文对网络木马犯罪行为规制力度不够，才致使网络犯罪分子频频铤而走险。 　　针对现今日益猖獗且花样不断翻新的网络木马犯罪，是否需要尽快修改《刑法》，或者出台单独的网络法来对其进行规制呢?笔者认为，即使目前滞后的《刑法》规范无法适应日益变化发展的各种新型网络犯罪，考虑《刑法》的稳定性、连续性以及《刑法》修订的成本，目前我国也没有必要频繁修改《刑法》和制定专门的网络法，时机也不成熟。我们坚持的原则应当是先考虑在《刑法》体系内寻求补救措施，针对新问题、新观点先在《刑法》理论体系内通过体系解释、目的解释等方法来寻求合理的前提，通过《刑法》的条文解释来寻求具体的可操作模式；最后，当新型犯罪已经超出可控制范围，即使原有条文的文义解释也无法囊括时，我们才应当考虑运用较大成本来破坏《刑法》的稳定性以对网络各种犯罪进行系统的包容。 　　 　　网络木马犯罪的行为主体 　　 　　行为主体，是《刑法》规定的实施犯罪行为的主体，首先是自然人，其次是单位。在网络犯罪领域，这方面学术界争议较大的是关于网络犯罪的特殊身份问题。主要有两种观点之争，一种观点主张网络犯罪主体为一般主体。理由主要有：特殊身份应当基于自然身份或者法定身份，而行为人了解、熟悉、精通计算机知识，既不构成自然身份，也不构成法定身份；其次，法律设立特殊主体的目的是缩小惩治的范围或加重对特殊人员的处罚，但现在普通公民都可以有能力和条件实施网络犯罪，因此将网络犯罪主体限定为特殊主体不适当。另一种观点主张网络犯罪主体分为一般主体和特殊主体。理由主要有：仅将网络犯罪划归为一般主体有悖正确量刑原则，在许多具体的网络犯罪中，利用职务上的便利与不利用职务上的便利，所造成的危害无明显区别；相反，与其掌握计算机专业知识程度高低则密切相关。 　　要分析网络犯罪是否有必要规定特殊身份，首先要了解《刑法》将特殊身份规定为某些犯罪的客观构成要件要素的原因。其中一个最重要原因是为了保护特定法益，将某种犯罪作为加重类型，而规定特殊身份。比如为了特别保护国有财产与相关公共财产，《刑法》另设立贪污罪，主体身份限定为国家工作人员。这里又涉及对国家工作人员范围的身份论和职责论的争议。其实两种观点都有侧重，“身份论”优点是为了防止人为地将国家工作人员的范围扩大化；而“职责论”好处在于能有利打击犯罪。笔者认为是具有特定法律义务的应当严格采用“身份论”来限制其范围；而其余以特定职业为内容的特殊身份则采用“职责论”更为妥当。 　　因此，基于以上的逻辑，我们得先讨论网络犯罪的侵害的法益是否达到需要特别保护的程度。对于计算机犯罪所侵犯的法益的研究，我国《刑法》理论界基于出发点的不同而导致观点各异。广义说的学者认为，计算机犯罪所侵犯的法益十分广泛，几乎涵盖了所有犯罪形式所触及的社会关系，即侵犯的复杂客体，即一方面是计算机信息系统安全，另一方面根据侵犯的具体社会关系而体现为具体的客体；狭义说认为计算机网络犯罪只能侵犯计算机信息系统安全，而利用计算机实施的金融诈骗、窃取国家秘密等行为只属于传统型犯罪。 　　2000年12月28日，全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》从侵害的客体的不同对网络犯罪进行了六大类罪、16项具体客体的分类。此分类正符合了广义说。其实《刑法》仅有的规制计算机犯罪的第285、第286、第287条已经给我们某些启示。即第285、第286条侵害的法益主要是计算机信息系统安全，第287条则侵犯的是传统犯罪的法益，比如财产、隐私等，而计算机只不过