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第五章 电子合同法律法规 四、电子合同的订立 （一）电子合同的订立 定义：与一般合同相同，同样是基于合意建立的双方或多方的民事法律行为，合同订立的过程就是当事人使其意思表示一致的过程，在合同法上，这一过程分为要约和承诺两个阶段。与传统的合同不同，这一过程，即要约和承诺是由当事人通过数据电文的传递而实现的。 1、电子合同中的要约 （1）要约的概念 要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。从一般意义上说，要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。 性质：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约的要件： A、要约是特定人作出的意思表示。 B、要约必须具有订立合同的意图 C、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。 D、要约的内容必须具体、确定。 《合同法》第12条：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： a.当事人的名称或者姓名和住所 b.标的； c.数量； d.质量； e.价款或者报酬； f.履行期限、地点和方式； g.违约责任； h.解决争议的方法。 （2）要约的效力 《合同法》第16条：要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 要约采取的是到达主义。“到达”的含义是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围内，至于受要约人及其代理人是否看到，在所不论。 要约发出的效力： A、对要约人的效力：要约人自此有接受承诺的义务，不得随意撤回、撤销、变更要约； B、对受要约人的效力：受要约人取得了承诺的权利而非义务。 （3）要约的撤回和撤销 要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。 《合同法》第17条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。 《合同法》第18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 （4）要约的失效 《合同法》第20条：有下列情形之一的，要约失效： 拒绝要约的通知到达要约人； 要约人依法撤销要约； 承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 受要约人对要约的内容作出实质性变更。 2、电子合同中的承诺 （1）承诺的概念 合同法第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据合同法的规定及理论通说，承诺须具备以下要件： A、承诺必须由受要约人作出。 B、承诺必须在合理期限内向要约人发出。 C、承诺的内容必须与要约的内容相一致。 D、方式 a、原则上以通知的方式作出； b、依交易习惯或要约表明者，也可以以行为作出。 例子：甲建筑工程公司向乙、丙两水泥厂各发一函，均称：“急需1000号水泥1000吨，价格300元/吨，货到付款。”乙水泥厂收到函后即传真给甲：“函收到，即日发出。”丙水泥厂收到函后未回函，但当即组织车队运输1000号水泥1000吨，给甲送去。问：甲与乙、丙之合同是否成立？为什么？ （2）承诺的撤回与迟延 承诺的撤回，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。合同法第27条：承诺可以撤回。 A、撤回的对象是已经发出但尚未生效的承诺。 B、撤回的意思表示应在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。 3、承诺生效与合同的成立 （1）承诺的效力： 即承诺产生的法律效果。简言之，承诺的效力表现为：承诺生效时合同成立。 ①承诺通知生效采取到达主义； 《合同法》第26条：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 《电子商务示范法》的相关规定：第15条详细规定了收到电文的时间：除非另有协议，数据电文的收到时间按下述办法规定：接收人为接受数据电文而指定了某一信息系统，以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；如数据电文发给了接收人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以接收人检索到该数据电文的时间为收到时间；如接收人并未指定某一个信息系统，则以数据电文进入接收人的任一信息系统的时间为收到时间。 ②以行为作出承诺的，作出行为时即生效