P2P相关概念介绍及法律风险研究.docVIP

P2P法律风险防范 FK/ -2015-2 一、自融的概念分析及法律风险 目前并没有法律法规或其它官方文件对什么是自融作出定义，也没有专家学者对自融作出一个准确的定义。目前，从网上查到的关于自融的定义有：所谓自融就是有自己的实体的企业老板来线上开一个网贷平台，从网上融到的资金主要用于给自己的企业或者关联企业输血；“自融”是指有资金需求的主体通过网贷平台向投资者直接融资的行为，并将融得的资金用于自身或关联企业的投资、经营。这两个定义还很粗糙，更加周延的关于自融的定义，有待官方的出台。 目前国家对P2P平台是否可以自融并没有明确的法律规定。自融不是一个法律概念，自融是一个概括性的概念。法律法规并没有规定自融为违法或犯罪，事实上因为自融是一个概括性的概念法律，所以也无法明确给其定性。但自融行为与许多法律条款相交叉 ，如操作不当，会违反具体的法律条款，如非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪等。也就是说并不能单纯认为自融是违法或犯罪，如自融行为触犯了具体的法律条款，才会构成违法或犯罪；没有违反，则不构成犯罪。央行和银监会的相关负责人都表示平台应保持其中介性质，从这点来看监管层是反对平台自融的。 “自融”的关键在于自己控制一家平台，通过不断发标，以吸引资金源源不断的流入，为自己融到想要的资金，想要多少额度，就发多少项目。P2P平台为自己的母公司或关联公司投放假标，或放宽母公司或关联公司的审查条件，或平台将融资款项投放给母公司或关联公司等行为均属于自融，而且以上三种行为都违反了具体的法律条款。然而，P2P平台的母公司或关联公司通过平台发放真标，P2P平台也切实尽到了居间人的义务，这种行为属于自融吗？从现有定义来看，可能属于自融。但这种自融是违法行为吗？个人认为根据法不禁止即可为的私法自治原则，在新的监管规则没有出台的情况下，这种行为是合法的。 二、P2P资金池介绍及法律风险 简单来说，把资金全部汇集到一起，形成一个像蓄水池那样的储存资金的账户，这就是资金池。P2P平台的本质是中介平台，每一个项目的借款人、投资人要与项目相对应，这样会形成借款人与投资人之间真实的借贷法律关系。而资金池模式，则完全偏离了平台的中介性质，可能违反相关法律法规。 P2P资金池模式有两种典型的种运营方式：一是平台先归集投资人的资金，然后再寻找借款人把钱贷出去；二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集到平台账户，然后进行资金的匹配。这两种模式在实际操作中，借款人的资金都会在平台产生沉淀，形成资金池。这两种方式中P2P平台都有归集公众资金的行为，如果达到非法吸收公众存款罪的立案标准，则会构成非法吸收公众存款罪。同时，如果P2P平台用资金池的资金投资或用于母公司或关联公司，则成为自融，并不影响构成非法吸收公众存款的成立。 目前很多P2P行业采用线下债权转让模式，也是一种变相的资金池模式。债权转让模式是指借贷双方不直接签订债权债务合同，而是通过第三方个人先行放款给资金需求者，再由第三方个人将债权转让给投资者。其中，第三方个人与P2P网贷平台高度关联，一般为平台的内部核心人员。虽然这个过程中，投资人的资金都进了某个个人的账户，而不是平台账户，但也属于变相建资金池。债权转让模式收到的争议较大，有观点认为债权转让模式涉嫌变相吸收公众存款。本文认为，此问题的关键在于：这些资金流转的行为是否基于已经形成的债权债务关系，是一种信息对称的双方认可的价值交换；从相反的角度看，转让双方是否形成新的存款、债务关系，专业放贷人是否有先获取资金放贷再转让债权的行为。通俗来讲，就是专业放贷人是采取一下那种方式：1、先获得投资人借款，然后拿借款去放贷，2、先进行放贷，然后将已经形成的债权进行转让。如采取第一种方式则是“吸收资金”，达到一定规模可能构成变相吸收公众存款；如采取第二种方式则是正常的债权转让。 资金池本身并不违法，但P2P平台搞资金池模式很容易构成非法吸收公众存款。关于资金池，央行和银监会的相关负责人都表示P2P平台不得搞资金池模式。从这一点来看，监管层对P2P的资金池模式是持否定态度的，今后出台的P2P监管规则有很大可能禁止资金池模式。 三、非法集资相关概念介绍及平台可能面对的法律风险 非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的