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公司违反章程规定对外担保的效力研究——以《公司法》第16条第1款的适用为分析背景 公司违反章程规定对外担保的效力研究以《公司法》第16条第1款的适用为分析背景 　摘要：确定公司违反章程规定对外担保行为的效力，要考虑公司章程的公示效力、交易当事人的审查义务、《公司法》第16条第1款的规范性质等。《公司法》第16条第1款的规定使得公司在对外担保时，应根据章程规定的机关作出决议并受章程规定的数额限额约束成为法律要求，具有公开宣示的效果。违反公司章程规定的公司对外担保论文联盟www.LWlM.com行为是否有效，原则上取决于其违反的是否属于公司根据《公司法》第16条第1款针对对外担保所制定的章程规则。 　　关键词：公司章程；对外担保；效力 　　中图分类号：D922.291.91　文献标识码：A　文章编号：1001-8204(2011)04-0041-04 　　 　　一、问题的提出 　　 　　2005年我国《公司法》修订后，明确了公司的担保能力，同时为了突出公司在对外担保问题上的法律规制和自治，《公司法》第16条第1款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。虽然《公司法》没有将公司担保事项明确为公司章程的必要记载事项，但如果公司章程对公司对外担保的决议机关、担保的总额以及单项担保的数额有限额规定，公司就应该遵守公司章程的规定。不过实践总是复杂的，公司在对外担保过程中经常出现违背章程规定而担保的情形，如何认定这种担保的效力?此问题曾一度引起学界热议，但因立法的不明确，学者众说纷纭，司法实务中裁判结果也极不一致，这严重损害了法的安定性价值和司法裁判的权威性，亟待辨析、统一。《公司法》刚颁布时，就有学者认识到了此问题：鉴于公司法第十六条第一款规定的模糊性，不同的法官可能会产生不同的理解，做出不同的判决，这势必影响执法的统一性，并且也会不同程度地对市场产生影响。 　　根据《公司法》第16条第1款规定，公司章程有权对公司对外担保的决议机构、担保数额限额作出规定。实际上公司章程是公司法之外公司自我管理、自我经营的重要法律文件，公司章程可以在法律不禁止的领域自主制定公司组织及活动的基本规则。就公司章程规定与公司对外担保问题的关系，存在着以下几种情况：第一，公司章程规定了公司担保问题，这又分为两种情况。第一种情况是公司章程规定本公司不得对外担保；第二种情况是公司章程规定公司可对外担保，并根据《公司法》第16条第1款规定了公司对外担保的决议机构、担保数额限额问题，或者对对外担保做出了第16条第1款事项之外的限制。第二，公司章程未对公司对外担保作出直接规定，但规定了与对外担保活动相关的其他问题，比如代表公司对外担保时董事的权限，对公司对外担保的相关决议机构议事规则作出规定等等。针对以上情形，公司对外担保过程中违背公司章程规定的情形也会分为多种，其效力不能一概而论，需要具体分析。 　　分析公司章程规定对公司对外担保行为的效力，涉及公司章程的公示问题和效力范围，以及交易中第三人的审查义务、交易安全保护、《公司法》第16条对担保合同的影响、公司内部治理问题等，笔者也将分别从这几个角度出发，以探寻对此问题的合理解释。 　　 　　二、从公司章程的公示力看公司违反章程规定对外担保的效力 　　 　　担保问题非公司章程必要记载事项，章程可不对公司对外担保作出规定。但公司章程可以记载股东会会议、股东大会会议认为需要规定的其他事项，如果公司章程规定的事项与对外担保直接、间接相关，公司在担保过程中违反上述规定，比如担保决议违反了公司章程关于董事会、股东(大)会决议规则的规定，法定代表人对外担保时违反了章程对代表人代表权限的限制，该如何处理? 　　有人认为，公司章程经过登记而具有公示力和对世效力，第三人在交易时应视为已审查知晓公司章程。基于此，似乎只要公司对外担保行为违背公司章程规定就确定无效。但章程具有对抗第三人的基础是章程推定通知主义和越权理论，而现代各国的立法趋势是废除章程推定通知理论和对第三人在交易前负有审查公司章程义务的要求。在公司法历史上，英美法系早期的越权理论认为越权行为无效，但无效原则不利于保护交易安全，也不利于在实际上维护公司和股东利益，不利于公司充分的利用各种商业机会，所以，许多国家都逐渐通过各种方式限制越权无效原则的适用。我国的司法解释也废除了越权理论(《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第10条规定)。尽管有学者指出，公司章程的对抗力，省去了交易相对人花费大量的人力物力去调查公司的经营状况。对公司而言，公司章程已经法定形式公示，任何人都可以通过其了解公司的经