论企业法人经营权质押制度的构建.docVIP

　　论企业法人经营权质押制度的构建 　　导言 　　质押，在传统民法上称为“质权”，是我国担保法新确立的制度。质押分为动产质押与权利质押，其中权利质押的标的为权利，在理论上，学者们称之为准质权。关于权利质押，各国立法一般准用关于动产质押的规定，因其与动产质押的作用相同。尽管如此，其与动产质押还是有着很大差异的。所以，各国立法例上都把其与动产质权分立单独规定。1995年我国制定和颁布的《中华人民共和国担保法》对权利质押问题设专门的章节作出明确的规定。《担保法》第七十五条规定了权利质押的种类：一是债权质权；二是股权质权；三是知识产权质权；四是普通债权。其中对于普通债权，担保法只作原则性的规定。企业法人经营权的资产占有性质决定了其质押归属普通债权设质的种类。那么经营权的性质如何界定、企业法人经营权能否设质及在司法实践中如何掌握等问题法律未作规定，在学术上和司法实践中也颇有争议。本文试从立法、学说和司法实践的角度，对企业法人经营权及其设质的要义、内涵、构成、设定、效力和实行等法律问题作出分析，对我国企业法人经营权的现状及其质押制度的建立进行思考，提出自己的观点，以期引发人们对这一问题的深入探析，加速我国现代企业法人制度建设的进程，进一步健全和完善我国的物权法体系。 　　问题的提出 　　我国《担保法》对可以质押的权利作了列举式规定（第75条第1款规定的四种形式），但对第4项“依法可以质押的其他权利”未作明确的规定。在实践中，对“其他权利”的界定颇有争议。担保法规定的权利质权，是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。但并非所有的财产权利都可以作为权利质权的标的。世界各国的民商法都规定了债权原则上可以成为权利质押的标的。债权质权是权利质权最普通的形式。债权分为普通债权和证券债权。区别点在于是否以证券表示其权利。普通债权质押中，质权人并不像抵押权人以及动产质权人那样，其权利存在于具体的财产之上。权利质押的标的物是拟制的财产，实际上是一种请求权。权利质权系存在于权利上之权利。我国担保法对普通债权的质押范围亦未明确规定，基于普通债权存在的普遍性，司法实践已经到了无法回避的地步。但是，担保法的司法解释对普通债权质押持谨慎的态度，对此未作出具体规定。企业经营者占有企业资产进行营利活动的各项权利集合体-企业法人经营权能否设质并成为融通资金的渠道？ 　　企业法人经营权质押是区别于动产质押的权利质押，是指为担保债权的实现，由债务人或第三人将其经营权中的财产权设定质权，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该设质的财产权的变价款优先受偿的担保方式，在大陆法系国家的担保法中被归属于“以权利为标的”的担保物权。一般而言，作为权利质押的标的须具备两个要件：一是该标的须为财产权。所谓财产权，是指具有财产内容，得以金钱估价的权利。之所以要求权利质押的标的为财产权，是因为权利质押是以权利的交换价值来担保债权的，如若该权利不具有财产权，则于债务人不履行债务时，债权人将无法以该权利获取担保利益，权利质押的价值也就无从实现。二是须具有可让与性。质权为价值权，权利质押的目的不在于取得该权利，而是在质权实现时以该设质权利的变价款优先受偿，从而起到担保主债权的效能。是否具有财产性及可让与性，直接决定着设质权利能否转让，即质权的实现与否。那么，企业法人经营权是否具有财产性和可让与性？ 　　企业法人经营权质押的标的 　　一、关于企业法人经营权设质的理论基础 　　1、所有占有的二元结构说 　　物权二元结构论认为，物权制度是财产归属制度和财产利用制度组成的二元结构体系。以所有权表述财产归属的法律性质，以占有表述财产利用权利。传统物权理论与实践中的占有权，是指占有权能或有权占有，作为所有权的一种权能形式或合法占有形式而存在。二元结构物权理论则将占有作为与所有权并肩而立的物权，系非所有人在他人财产上的物权的总和与概括，用以表述财产利用关系。因此，占有权是非所有人利用他人财产的物权，非所有人在占有他人财产的基础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式实现的直接支配物的权利。 　　经营权是占有人占有和经营他人资产的权利。现代企业制度理论认为，股权就是股东对公司财产的所有权，公司对公司财产拥有经营权。 　　2、资产证券化理论 　　当前，法律界和经济界颇为关注的资产证券化理论认为，资产能产生可预期的现金流或可预期的现金，以资产所产生的现金流作为支撑，在资本市场上发行证券进行融资，对资产的收益和风险进行分离与重组。资产证券化可作为一种新型的融资手段。从法律角度看，资产证券化中的资产主要是应收帐款，即发起人拥有的对其他人的债权。发起人凭借手中的债权担保进行融资，这种权利担保可采用质押的形式设立。 　　3、预期债权的质押 　　预期债权，又称将来的债权，能否作为权利质押的标的？通说认为这类债