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　　论中国法律传统之当代合法性探索 　　[ 论文 关键词] 现代 性；当代； 中国 法律 传统；合法性；自我表达 　　[论文摘要]中国当今的社会、文化深受西方现代化范式的影响，以西方的现代化为标准，中国的法律传统就缺失合法性，而这样一个绵延数千年，影响深远的中华法系传统它内在的精神意义和民族价值是毋庸置疑的，我们绝不能只站在西方现代性立场来衡量，而是要建立能表现、塑型本己的语言、文化系统来表达，告别现代化范式，寻求中国法律传统的当代合法性。 　　 　　一、中国法律传统缺失现代合法性 　　 　　（一）何为现代合法性 　　作为思想史和 哲学 范畴的“现代”概念与我们一般意义上的“现代”非常不同，后者通常是一个时间概念，而前者是指西方中世纪以后，从启蒙运动开始的思想革命，这样一场被称为“现代化革命”的思潮，现代性的实质内涵寓于对现代理念的追求的多样化 历史 实践而不是单一的理论约定。[10]“现代”不仅席卷了欧洲几百年，而且在这期间，伴随着殖民主义，这一股浪潮也非常彻底地动摇了包括中华文明在内的其他文明。 　　之所以有“现代合法性”之说，是因为西方的现代性学说就像一把衡量世界的尺子，无论是西方人，还是身处世界其他文明中的人们都用它来评价社会或传统，与它相符合的才可以得到现代社会的通行证。在这一个标准下，欧洲的中世纪是黑暗的，传统的中国是封建专制的，其他文明也是落后的。怎么寻求出路呢？那就现代化吧。这里所说的现代化并非局限于 工业 上，它要求深入到思想和传统中去，这是一个从外到内的彻底的过程。当我们驰骋在这条道路上并愈来愈远时，我们发觉，长此以往，除了西方的现代文明，其他那些非常典型、非常灿烂的文明都会逐渐死去，一个很典型的例子就是，位列世界几大法系之一的中华法系在源远流长几千年后，只经过最近的一百多年时间，就已经被不折不扣地宣布为死法系。现代化就像一种繁殖能力极强的植物，疯狂生长的同时抢占其他文明的生存空间，破坏文化多样性。 　　（二）中国法律传统为何缺乏现代合法性 　　1.中国的法律传统 　　中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上，二者是儒家意识形态的核心， 　　和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。在其制度结构背后的意识形态和思想渊源，法家而外，从中国法律形成和 发展 的历史来看，儒家的影响最深。[1]儒家思想以伦常为中心，注重贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，《四库全书提要》谓唐律“一准乎礼”，为法律儒家化以后最扼要的结语。[2]张载四句教“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”，鲜明体现出儒家自立于天地之间的责任感、忧患意识、担待精神和使命感。儒学既是 政治 学说又是人生修养论，既是道德教化又是信仰寄托，既富于人文精神又含有审美态度，是一个纵横撑开、立体结构的文化复合生命体。这个生命体与民族生命水乳交融、血脉相通，绵永而有力地支撑着民族的长育和充养，这种互为滋养的内在关系，在近代以来被撕裂之后仍潜存于民族生命大流的底层。 　　2.中国法律传统与现代性的冲突 　　这样一个影响深远的法系怎么只经过一百多年就“死”了呢？每一个中国法学研究者都应当对此产生警惕。用现代的标准衡量，中国法律传统是封建的、专制的；中国的法律体系是诸法合体，甚至就是一个诸法都刑法化的不健全的法律体系；礼法不分，混淆了道德和法。除了法律史家还对某些个案进行考据，如数家珍外，其他法学研究者都比较倾向西化，而且就连中国法律史的权威观点也是对我们的法律传统整体上持批判和否定态度的。 　　其实，这种以西释中，以西方标准选取中国材料复就范于西方框架，已经割裂了我们文明的内在整体性，丧失了民族精神的内在融通。以西方精神衡量中国制度，而不将二者在同一层面上进行比较，从西方借用来的诠释框架和原则，跟传统经典 　　三、 中国 法律 传统当代合法性的确立 　　 　　（一）确立的目的 　　失掉了自家灵魂的民族，在依循西方框架、标准、范畴而对本民族思想文本的材料进行有条理的、纯概念的客观切割/析解/组装时，很难紧贴着民族 历史 的本来面目、社会制度的演进、物质生活的 发展 以及人的真实情感、心态体验和社会的精神气质、情境氛围等诸方面内容，也很难紧扣中国人思想、观念、意识流变发展的真实主题和内在 规律 ，去发掘中国思想文化的基本特色。当然，吸纳西学自有其合法性和巨大作用，先贤时彦援西释中的全部努力也不容否认，但更为重要的，毕竟是民族生命/文化的自我认同和当代创造。[7] 　　（二）我们应该确立中国法律传统怎样的合法性 　　何谓合法性？合法性就是合乎民族意志、需要，使之因时、因地在时代条件下得到最大彰显和实现。一代有一代之法，重要的是适时之法的创造——创造精神和创造能力。经典的意义尽在于斯，而绝非