意思实现文献综述要点.docx

附件1文献综述一、国内研究现状（一）大陆研究现状1.意思实现制度的学理纷争（1）无须受领的意思表示在我国现代民法理论中，普遍认为意思实现属于意思表示之范畴。韩世远教授认为，《合同法》第26 条第1 款,承诺不需要通知的表述，已将意思实现作为一类承诺，而第21条又规定了承诺是受要约人同意要约的意思表示，显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(第21条)，由此自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的。持此观点的学者将意思实现剥离于意思表示之外是没有必要的，意思实现的实质仍为“根据当事人意志发生法律效果”,与意思表示的意旨无异，前者的特别之处仅在于直接以实施行为来表达。区分意思表示与意思实现的实益可在既有分析框架内得到实现，即无需受领的意思表示，其并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式,不过承诺有其特殊性而已。（2）等同于默示的意思表示默示的承诺与意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的, 在很多场合它们所指射的是同一的法律关系。我国有一些学者亦赞同此类观点，称其为“意思的证实”或“意思证明”，将其与所谓默示的意思表示涵盖为一, 指表意人以某种行动或态度所显示的意思，或以社会的非习用方法为表达, 他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。2.意思实现制度的立法现状中国大陆立法中并没有规定“意思实现”,这一概念只出现在民法的著述中。我国《合同法》第22 条肯定了承诺无需通知的情形的存在，第26条第1款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效，实质规定了意思实现生效的时间为行为作出时。《商品房买卖合同司法解释》第6条规定，当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。据此可见，现行立法中承认了以行为方式为意思表示，但前提是需要存在可以推定意思表示成立的交易习惯与当事人事前的约定，而不能根据可以普遍适用的一般解释规则予以推定。但从现代民法的发展看来，将行为认定为意思表示，不仅可基于法律规定与当事人约定，亦可基于相对人的合理信赖的保护而成立，而合理信赖的认定即成为了意思实现的解释规则。王利明教授等认为有关意思表示与法律行为的解释可以放在总则中加以规定，债法总则中无需对解释的问题作出规定。因此，其主编的民法草案建议稿债法总则和合同总则中对于合同解释并未做出过多规定。仅在在合同编总则一般规定当中规定了合同解释的基本原则，即“鼓励交易的解释原则”。在合同成立一章规定了“格式条款的解释”规则。而官方版草案与梁慧星教授主编的草案建议稿，也未对合同解释规范做出详细规定。此外，对于意思表示解释与合同解释的关系问题，“法律行为的解释和合同的解释应当分开。法律行为制度中既可以规定对法律行为的解释，也可以规定对意思表示的解释。法律行为制度可以对各种解释的规则作出全面规定。但《合同法》则主要规定格式合同的解释，以及根据交易习惯解释合同等规则。有关意思表示和法律行为的解释问题，可以在法律行为中规定一般规则，而《合同法》可以针对合同的解释作出具体规定，二者不可代替。例如，合同可以根据交易习惯来解释，而这不能适用于一般的法律行为的解释。因为交易习惯主要适用于合同关系，而不能广泛适用于各种非合同的法律关系。”值得关注的是，在2015年6月24日，中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》的提交稿里，第122条关于意思表示的生效的规定中，明确提出了无需受领的意思表示一旦作出即发生效力。这是对意思实现首次作出明确性的规定，无疑是立法的精准化进步。第126条对无须受领意思表示做了进一步解释：“无须受领意思表示的解释，不能拘泥于所使用的文字，应当结合相关条款、行为的性质、行为人的目的、习惯等，遵循诚实信用原则确定其含义。” 因此，将意思实现的成立限定在交易习惯与事前约定的基础上，已经限定了意思实现的适用。笔者认为应当通过解释规则的完善，来扩大意思实现的成立范围。3.意思实现制度的司法实践就《合同法》(第21条)所规定的“承诺”而言，既然要求其对要约全部或实质性条款作出同意，则一般并不需要严格细致地针对所有条款内容一一作出认可，而只需简单或概括地表示同意即可。所以，除了典型的语言通知，基于要约人允许、交易习惯、商业惯例和当事人之间的合作默契等原因，承诺还可以通过一些非常简要的行为来表达。一种是通过当事人事先约定或规定的方式，承诺方式可由当事人共同约定，或由要约人在要约中规定。有判决认为，要约人在要约中要求受要约人将签章认可的合同书寄回要约人处作为特定的承诺方式，其后，受要约人虽然对合同书进行了签章，但并未将合同书寄回给要约人，此时受要约人仍未完成承诺。因此，虽然承诺方式