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试论侵权行为法之补偿功能与威慑功能 关键词: 侵权行为/补偿功能/威慑功能 内容提要: 侵权行为法的功能就是侵权行为法的任务与目的,即侵权行为法在社会生活中发挥的作用。只有正确认识侵权行为法的功能,才能建立起 科学 合理的、符合本国国情的侵权行为法体系、规则与制度。当前,我国正在抓紧制定侵权行为法,因此正确认识侵权行为法的功能就显得愈发重要。 一、通论 侵权行为法究竟具有何种功能,在不同的 历史 时期、不同国家与不同 法律 体系,人们的认识有所不同。因此,“侵权行为法的功能是随着其历史 发展 而有所不同的,抚慰、实现正义、惩罚、威慑、赔偿以及损失分散等都曾位列其中。它们中没有一个能够作为侵权行为法的全部正当性基础。的确,由于传统的法律与公平的二元论,侵权行为法所具备（至今已有很长时间）的恢复原状（填补损害）的功能（ restitutionary functions）经常被学术界严重淡化并被法院十分混乱地加以运用。然而,总的来说,我们能够有信心指出的一点是,在侵权行为法的不同历史阶段上,其某一功能会比其他功能更占据主导地位。而且,每一种功能的历史地位都揭示了那个时代的某些社会 经济 与 哲学 的发展趋势。”[1] 我国侵权行为法学界多认为侵权行为法具有多重功能,但对多重功能的理解各不相同。王利明教授认为,侵权行为法具有补偿、保护与创设权利、维护行为自由、制裁与 教育 、预防与遏制五项功能； [2]张新宝教授认为,侵权行为法具有三项功能:填补损害、教育与惩戒、分担损失与平衡社会利益。[3]杨立新教授则认为,侵权行为法具有补偿、惩罚以及预防三项功能。[4] 笔者认为讨论侵权行为法的功能必须结合本国特定历史时期的社会经济环境与法律制度。就我国侵权行为法而言,其基本功能就是两项:补偿功能（ compensation）与威慑功能（ deterrence） 。至于其他功能,有些并非是侵权行为法独有的功能,有些则可以从补偿和威慑的功能中得到相应的解释,具体分析如下: （一）保护与创设权利并非侵权行为法的功能 1. 保护权利功能并非是侵权行为法的独特功能。权利不仅受到侵权行为法保护,而且受到合同法与物权法的保护,侵权行为法与物权法在对权利保护上的不同之处在于,其主要是通过赔偿的方式给予保护,而且这种赔偿是当事人所无法预先确定的。因此,补偿与保护是一个问题的两个方面,侵权行为法正是通过补偿而实现了对民事权利的保护。[5]此外,单纯以保护权利作为侵权行为法的功能也会引起一种误解,即侵权行为法的保护范围仅限于权利,而忽略了大量尚未上升为权利的合法利益。 2. 创设权利的功能并非大陆法系侵权行为法的功能,更非我国侵权行为法的功能。讨论这一点首先必须从英美法与大陆法系在法官能否通过司法活动创设具体权利问题上的差异说起。权利的概念可以分为三个层次:最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。[6]例如,在以所有权为中心的法律体系中,处于其上位的有宪法关于保护私有财产的条款,所有权被作为财产权之一,从所有权又派生出各种使用权、处分权、收益权,或者为收益权设置了物权返还请求权、妨害预防请求权、妨害除去请求权等物上请求权,还有基于侵害的损害赔偿请求权。所有这些权利从上下左右构成了所有权的全部内容。由于最上位的原理性概念乃是整个现行法的价值取向的表现且在形式上是由宪法加以规定的,因此,一般来说能被法官创造的权利只有具体性权利与手段性权利。由于大陆法系国家成文法的历史传统造成了诉讼法与实体法的充分分化、诉讼法与实体法的法典化及法官造法空间的狭窄,使得这些国家的法官无法创制具体性权利（第二层次的权利） 。即便在当事人的具体权利受到侵犯而诉诸法院时,法官也很难通过诉讼发展用来保护具体权利的手段性权利。[7]排除对具体权利进行侵害或不当干涉的法律手段都必须由法律加以规定并保障之。这种法律上的救济手段诸如损害赔偿、恢复原状、事先禁止命令、对权利的公权性确认,自身也就被确认为一种权利（手段性权利）来加以认识,如损害赔偿请求权、禁止命令请求权等。 英美法系由于其独特的判例法传统使法官对法律的发展具有无与伦比的作用,在大陆法系获得成文法明确承认的具体权利在英美法中必须由法官通过司法活动赋予受害人以手段性权利即救济手段来创制。因此,英美法官通过侵权诉讼程序中不断发展出新的救济手段来间接发挥其创制具体权利的功能。另外,英国历史上曾出现过两套法院体系,即普通法院与衡平法院。普通与衡平两法院具有各自的救济手段,尤其是衡平法院由于没有令状的束缚,因此采用的救济手段具有多样性,从而形成了就具体案件使用适当救济方案的传统。即使在普通法与衡平法融合的今天,衡平法院,特别是美国的法院所具有的这种创造或裁量性的救济功能依