试论行政不作为与否定性作为之不同.docVIP

试论行政不作为与否定性作为之不同 根据行政 法律 、法规的规定，每个行政机关都有其特定的行政职权，这是行政机关取得国家行政管理活动的主体资格的法律依据。与此同时，法律规定了行政机关行使行政权时必须承担的义务和责任。这种由法律、法规规定的由行政机关行使的行政和相应的义务、责任，又称为法定职责。作为法定职责，既不能放弃，也不能违反，这是行政法的基本原则之一。我们通常将不履行法定职责称作行政不作为，随着人们法治意识的不断增强，行政不作为的涉诉案件数量逐年增加。在具体的司法实践中，行政不作为与否定性作为是两个极易混淆的概念，必须从其含义、性质、司法审查方式、案件处理方式上进行仔细甄别，才能掌握处理这两类案件的正确 方法 。 　　一、含义不同 　　行政不作为是指行政机关负有某种作为的法定义务且具有作为的可能性，而在程序上逾期消极地有所不为的行政违法状态，例如对申请不予答复、拒绝、拖延履行法律、法规规定其应当履行的某项职责（义务）。而否定性作为是指在相对人申请的行政行为中，行政机关作出了对行政相对人权利、义务产生 影响 的否定性行政决定的行为，例如不予受理规定、不予受理行政复义申请决定、不予颁发许可证。简单地说，行政不作为是“不为”，否定性作为是“作为”，这是它们的中心含义。 　　二、性质不同 　　在行政法学中，划分作为与不作为是有一定标准的。这个标准应该体现在程序上，只要行政机关作出了一系列程序行为，只要行政机关作出了一系列程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体 内容 上的反应是为或不为，都应该是行政作为；反之，就是行政不作为。例如在颁发证照的案件中，行政机关对相对人的申请作出了明确的不予颁发的决定，并说明理由，这不是典型的程序上作为而实体上不作为的情形，应视作否定性作为。如果行政机关对相对人的申请超过法定期限而不作出决定，则属于程序上的不为，应作为行政不作为案件处理。从行为外在的表现形式来区分作为与不作为是较为 科学 和合理的，它与行政主体所担负的行政职责相对应。在应申请行政行为案件中，与行政权相对应的行政机关的行政职责是相对人的申请进行审查，符合法定条件，予以核准登记 、发证、注册、不符合法定条件的，作出不予准许的决定，并说明不准的理由。不难看出，行政机关接受申请后应履行的法定职责是及时进行审查，而非直接予以登记、发证、注册母亲节作出程序意义上的规范的答复，就是已经履行了法定职责，至于不予准许的决定是否正确、理由是否充分、程序是否合法，则属于具体行政行为内容的范畴，行政相对人可以不服不予准许的决定为由提起行政诉讼，而不应认为行政机关不履行法定职责。可见，从性质上来说，行政不作为属于不作为范畴，而否定性作为则是一种具体行政行为。 　　三、司法审查方式不同 　　行政不作为与否定性作为的性质不同，决定了对这两类案件 的审理方式有很大区别。在司法实践中，两者的冲突常存在于以下三类案件中。第一类：应申请行政行为，具体包括颁发许可证、执照、资格证、登记、批准、注册等；第二类：行政机关履行保护人身权、财产权的案件；第三类：具有准司法性质的行政行为案件，例如行政裁决、行政复议案件。这三类案件的共性在于都必须以相对人的申请为前提，因此，行政机关可能存在不予答复、拖延履行或作出否定性决定的情况。对于不作为行政案件的司法审查应围绕被诉行政机关职责的履行进行，主要审查被诉行政机关是否具有相应的法定职责，是否是有地域上的管辖权，是否具备履行义务的可能性，是否存在不履行或拖延履行法定职责的事实。依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干 问题 的解释》（以下简称《若干问题的解释》第二十七条的规定，应由行政相对人对向行政机关提出申请这一事实承担举证责任。而审查否定性作为的行政案件应主要针对否定性决定这一具体行政行为进行审查，由被诉行政机关举证说明作出否定性决定所依据的事实、法律、法规及执法的程序。 　　四、审理后的处理方式不同 　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十四条的规定，对于被诉行政机关构成不履行或拖延履行法定职责的，应判决其在一定期限内履行；对于被诉行政机关作出的否定性决定存在主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序情形的，应判决撤销该否定性决定，并可以判决被诉行政机关重新作出具体行政行为。另外，根据《若干问题的解释》第五十七条的规定，被诉行政机关不履行法定职责，法院应当作出确认被告不履行法定职责违法的判决。也就是说，对于构成违法的否定性作为应适用撤销或撤销并重作的判决，而对于构成不作为违法的情形应适用限期履行或确认违法的判决。值得一提的是，对违反法定程序的否定性行为，应区别情况，准确判断。首先，应注意区别法律、法规规定中的任意性程序与内部程序。任意性程序是指行政机关可以选择的程序，不能将行政机关对这些程序的选择