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二战后美国法对日本法的影响 【编者按】 中国 政法大学比较法 研究 所与日本中央大学日本比较法研究所共同设立的 现代 日本法基本 理论 研究课题组近期就二战后美国法对日本法的 影响 召开了专题研讨会，围绕日本宪法、行政法、公司法以及刑事诉讼法继受和移植美国法的 问题 展开研讨，现将日方学者的主要观点予以整理发表。 　　　　一、宪法(日本中央大学教授真田芳宪) 现行的《日本国宪法》(以下简称《宪法》)是日本在二战失败投降的特殊 历史 背景下，在联合国军总司令麦克阿瑟的直接干预下制定的，因此，正如美国哈佛大学教授格瓦斯所指出的那样，《宪法》的制定是把美国的 法律 和制度移植到日本法体系中的大胆尝试。《宪法》移植或深受美国法影响的条款较多，尤其是在保障基本人权和司法权的法理方面更为明显：(1)《宪法》前言中“日本国民……并确定此宪法”一句与美国宪法开头“WethePeopleofthewhitedstates……doordainandestablishthisconstitution”完全相似。“其权威来自国民，其权力由国民的代表行使，其福利由国民享受”一句不由得让我们想起美国第16届总统林肯著名的葛底斯堡讲演中的一句“民有、民治、民享(governmentofthepeople,bythepeople,forthepeople)。(2)《宪法》第9条规定了放弃战争，战争力量以及否认国家的交战权。这一条款完全是照搬麦克阿瑟的指示制定的。(3)在人权论部分，美国法的影响极其显著。《宪法》第13条规定的“所有国民，作为个人得到尊重生命、自由以及追求幸福的国民权利”完全取自于1776年7月4日《美国独立宣言》中“所有的人是平等的。他们由其造物主给予了一定的不可转让的权利。在其权利当中，有生命、自由以及幸福的追求。”另外，《宪法》第14条有关法律面前平等的规定，第18条禁止奴隶或违反意志的苦役的规定，第20条保障信教自由，第21条保障表现自由以及第31、34、36、37、38、39条有关刑事程序方面的规定都可以看到美国法的痕迹。(4)《宪法》第77条第1款规定：“最高法院有权制定有关诉讼的程序，律师，法院的内部规范以及有关司法事务处理的事项。”这种规范制定权(themue-makingpower)完全是英美法特有的制度，以往的大陆法以及日本法中是没有的。(5)《宪法》第81条规定“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则或处分是否符合宪法的终审法院。”本条所规定的有关法律或命令等合宪性的法院审查权是美国法最突出的一大特色。 诚然，从制定《宪法》的 政治 理由开始就受到美国宪法的强烈影响。但是实施宪法50余年的过程中，在解决宪法规范与现实不配套和相脱离等的问题上，却形成了非常日本化的解释运用，即虽然受到美国法的影响，但在法律实践中却实行与美国法不同的运用。因此，只有通过历时50余年的法律实践和判例法的 发展 以及包括比较宪法的研究才可能正确理解日本国宪法。 　　　　二、法的继受——作为移植实验例的日本国宪法 从世界法律史的经验来看，不能否定法的继受、移植是由政治权力的要因引起的。例如，跨越几世纪的罗马法向日耳曼各地域的移植，法国民法典向拿破仑征服地域的移植，都可以视为神圣罗马皇帝或拿破仑的政治权力发挥了决定性作用。但是，如果说罗马法的继受或法国法的继受是由权力者的政治意图和权力来完成的，那么随着政治权力者的没落，其被继受移植的法律也应随之消灭。但是，历史上的事实却并非如此，无论是罗马法，还是法国法，反而维持得越来越稳固了。这些事实说明在法的继受移植上权力的要因的确发挥一定作用，但更重要的是被继受的法律思想的精神和意识形态的内涵，以及其法律学的资质和技术性。就这一点上，在美国法的强烈影响下制定的《宪法》提供了法的继受移植问题上饶有兴趣的提示。 就美国法被引进到战后日本的诸条件，桥本公亘中央大学名誉教授作了如下 分析 ：第一，有联合国军最高司令部强大权力的介入；第二，由于战败而带来的日本政治上、 经济 上、 社会 上的诸条件，要求对以往的法律秩序进行根本性的改革；第三，当时的统治者阶层仍然执着于明治宪法，但一般国民却期待着 时代 和法律制度的变革以及新的法律秩序的出台；第四，从对中国律令法的受容和摄取吸收上也可以很清楚地看到，日本的法律传统对异文化有着出色的适应能力；第五，《宪法》并没有全面地移植美国宪法，只不过是部分地采纳了对弥补以往日本法律秩序的缺陷所需要的制度。 转贴于论文联盟 日本国宪法的 历史 性经验说明法的继受移植不单单是靠 政治 上、军事上的诸多力量，而且还要取决于被受容的法文化的政治上、 经济 上、伦理上的价值以及受容国的国民对 社会 变革的愿望和意志等。 综上所述，根据日本国宪法的经验，可以整理出以下继受移植外国法