从中国契约法的历史中和现状看中、韩、日三国买卖法的统一问题——以民法的视点为中心.docVIP

从中国契约法的历史和现状看中、韩、日三国买卖法的统一问题——以民法的视点为中心 　　一、序 　　本报告主要有以下内容： 　　第一，通过对中国民事立法历史的考察，透视中国民法，特别是现行契约法对外国法继受的过程，从中看清中国契约法与韩国、日本同类制度的血缘关系； 　　第二，介绍中国现行买卖契约法中的主要制度和特点，以供韩、日两国专家比较； 　　第三，对中、韩、日三国买卖法统一的必要性与可能性发表自己的浅见。 　　二、从中国的民事立法史看中国民法对外国法的继受-从单一继受到多维继受 　　根据中国民法学大家梁慧星教授的考察，中国民事立法继受外国民法的历史始于20世纪初，至今经历了一个从单一到“多元复合”的继受过程[1]. 　　（一）从20世纪初至40年代的民事立法 　　中国具有近代意义的民事立法始于1840年鸦片战争以后。当时因受西方列强侵略，被迫接受了不平等条约。[2]为了解除这些不平等条约同时使中国富强起来，清朝政府觉悟到必须学习西方的制度对中国的法律制度进行全面改革[3].1908年，中国第一部民法典-《大清民律草案》开始起草，1910年完成。这部法典所采用的体例是德国的五编制，即总则、债权、物权、亲属、继承。其中，前三编由日本东京控诉院判事松冈义正起草，参考的主要是德国民法典和日本民法典，后两编由陈录、高种、朱献文起草[4].这一草案曾于1911年进入审议程序，但因辛亥革命爆发推翻了帝制，这一民法典未能颁行。然而，“通过这一民法草案，大陆法系特别是德国民法的编制体例和概念体系被引入中国，决定了中国近代民法和民法学的走向”[5]. 　　1911年中华民国成立后，为完成“清代未竟之业”[6]，以《大清民律草案》为基础，于1925年编纂完成了《民国民律草案》，其编制与《大清民律草案》完全相同。只是在债权编因采用了瑞士债务法的诸多原则和制度，改动较大。这部民法典虽然也没有正式颁行，但因为当时司法部曾经通令各级法院可以将该草案作为条理在审判中援用，因此可以认为“这一从外国继受而来的民法已经在审判实务中发挥了效力”[7]. 　　1927年国民政府在南京成立后，1928年设立立法院。该院于1929年1月设立民法起草委员会，开始民法典的编纂工作。至1929年，前三编通过审议并公布；至1930年底，后两编通过审议并公布；至此中国第一部民法典的诞生。这部民法典名为《中华民国民法》，依然是德国式的五编制，分29章，1225条。因1949年中华人民共和国成立时，共产党政权宣布废止国民党六法全书在新社会中的适用，该法典现在只适用于台湾地区。这部法典的基础是《民国民律草案》，而且，在前述各草案参考德国、日本、瑞士各国民法的基础上还参考了前苏联和泰国的民法制度。 　　（二）改革开放（1978年）前的民事立法 　　新中国成立后，曾于50年代中和60年代初两次试图制定中国自己的民法典，但都没有成功。其主要原因就是当时的社会否定商品，否定市场经济的存在。 　　1954年，新中国开始起草第一部民法，做为第一部《民法草案》于1954年至1958年陆续完成[8].该草案分为总则、所有权、债（总则和分则）、继承四编，共525条，编制体例和制度参考的是1922年成立的苏俄民法典。由此，中国民法的继受转向苏联民法。但是值得注意的是，苏联的民法概念体系属于德国民法体系。这次起草后来因1958年开始的政治运动而被迫中断。 　　1962年，在自然灾害和政治运动给社会造成巨大创伤之后，政府重新认识到发展商品生产和商品交换的重要性，于是开始了第二次的民法起草工作。1964年7月完成第二部民法草案《民法草案（试拟稿）》。由于1959年中苏关系开始破裂，该草案在建国初期确定的摒弃资本主义法的基础上，将苏联法也作为中国民法立法中需要划清界限的对象。因此这部草案所采取的体例和概念都是全新的“madeinCHINA”。草案由总则、财产的所有、财产的流转三编构成。草案中，一方面没有侵权、亲族、继承的内容，而另一方面、在财产流转编中又加进了“预算关系（第2章）”和”税收关系（第3章）”等公法上的内容。草案通篇没有使用“权利”、“义务”、“物权”、“债权”、“自然人”、“法人”等传统的民法概念[9]. 　　从上述民法典立法的历史即可以看出，契约法在新中国成立后的这段历史中根本没有生存的空间。尤其是在1966年以后长达10年的文化大革命时代，法律的虚无主义肆虐，不要说契约法，就连宪法的功能也无法得到保障。 　　（三）改革开放后的民事立法 　　1978年末开始改革开放后民法立法率先得到了应有的重视。1979年11月成立了民法起草小组，1982年完成了新中国第三部民法草案的起草工作。该草案的编制体系与以往各草案截然不同，采用的是8编构成，即民法的任务和基本原则、民事主体、财产