债法总则与中国民法中典的制定.docVIP

债法总则与中国民法典的制定 【 内容 提要】债不一定都具有财产性，侵权行为引起侵权责任，侵权责任关系就是债。侵权行为法独立成编不 影响 其债法性。制定 中国 民法典，有必要和可能设立债法总则。恢复名誉、消除影响的请求权宜作为人格权请求权。 【关键词】债法总则、中国民法典、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、人格权请求权 在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的 问题 展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则 自然 无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否 科学 ?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论， 分析 其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。 　　　　一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系? 否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性 理论 是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从 法律 关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下： (一)债的关系并非一律为财产法律关系 债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质要求看，还是在民法 发展 史上，抑或在近 现代 民法的立法例上，答案都是否定的。 首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典 时代 的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[1]在原始 社会 中财产是不当什么的，被重视的只有债务；[2]债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[4]在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。[5] 既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品 经济 乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地具有下述功能：依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童；根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员；等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。 转贴于论文联盟 社会 生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到 法律 的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产，就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，降低债的功能，缩小其适用范围。 上述事实和 理论 反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法 分析 ，而不是因为人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为 内容 。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌。 其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。罗马的债(obligati