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入世后我国外资并购中的反垄断问题研究 严 海 浙江大学法学院 内容提要：外资并购作为国际直接投资的主要方式，一方面推动了我国经济的发展，另一方面却带来垄断问题。根据效果原则，一国有权对发生在境内外的并购行为进行反垄断规制，而在反垄断规制中，应该遵循国民待遇原则和维护国家利益原则。本文还从实质标准、程序要求、制裁与执行等方面论述了规制外资并购反垄断的基本策略，并结合入世后的现状，提出了我国现行对外资并购的反垄断规定中所存在的不足及完善建议。 关键词：外资并购 反垄断 入世 加入世贸组织以后，中国掀起了外资流入的新高潮。入世将为外资开放新的领域，并逐步取消对外资的歧视性待遇，从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式，当然，在接受外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制等。目前，许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法例体系。而在这一全球趋势下，我国的情况却不容乐观，我国还没有颁布《反垄断法》，相关的配套规定也是相当欠缺。由此可见，我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段。 一、外资并购与外资并购中的反垄断 (一）外资并购的基本涵义分析 外资并购是指外国企业基于某种目的，通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份，对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。作为外商直接投资中的一种，是企业并购在国际范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念，可以从以下两个方面考虑： 第一，何谓“外资”，也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来看，首先应该是外国的企业法人，而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该投资者是否属于外国，我国过去一贯采取的是注册地标准，这体现在已实施的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》上。在规范外资并购时，如继续采用这一标准，显然是过于死板，因为这样就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是，在前不久刚实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条〔1〕中就做了与之前不同的规定，而采用资本控制标准，即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制，就应该将其纳入法律的调整范围。至于外资兼并或收购的对象，则不应只局限于一国境内的非外资企业，只要是在一国境内注册的独立法人，不论是国有企业，还是外资企业，都应纳入外资并购的范围。 第二，何谓“并购”，并购一词包括兼并与收购，国外学者在研究兼并时，通常将兼并与收购结合在一起使用，缩写为MA(merge and acquisition)，我们将其译为并购。企业并购既是一种经济现象，也是一种法律制度。两者的主要区别在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体，其他企业不再作为一个实体继续存在；而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的控制权和支配权，其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍认为，外资并购只是习惯提法，从习惯上讲主要指收购而不是兼并，因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的数量，而是改变目标企业的产权关系和经营关系” 〔2〕。随着外资并购领域的进一步加深，强强联合的外资合并也不为罕见，如，在2001年全球十大并购案中，有两起外资合并（英国保诚保险集团合并美国通用保险，欧洲三大钢铁公司合并），三起外资收购（德国电信公司收购美国声流无线通信公司，花旗银行收购墨西哥国民银行，雀巢公司收购罗尔斯顿普瑞纳公司）〔3〕。跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起，在世界范围 内的企业合并浪潮中占据重要地位。 值得一提的是，现在不少学者将外资并购与跨国并购作为同等概念使用。从一般意义上说，两者都是指一国企业与另一国企业的合并与收购，但从某一国的角度去研究，跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购，也应该包括内资对外资的收购，其外延显然要大一些。 (二）外资并购的现状 从上世纪九十年代开始，随着跨国公司的迅速膨胀，外资并购之风迅速席卷全球，与新设公司相比，跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性，因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式，其交易额从1995年的7200亿美元提高到2000年的11000亿美元，在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到2000年的87%，几乎翻了一番。虽然在2000年以后，受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响，跨国直接投资持续下滑，但在中国情况却乐观很多，在全球经济低迷的背景下，中国经济的持续增长。2003年，中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国