公序良俗在日本的最中新研究动向.docVIP

公序良俗在日本的最新研究动向 目 次 一、引言 二、新学说的 内容 （一）大村敦志说 （二）山本敬三说 三、两学说之间的异同 （一）共同点 （二）相异点 1、 关于日本民法第90条的价值取向 2、 关于违反公序良俗的法理 3、 两学说 方法 论 四、对今后 研究 方向的展望 （一）对新的领域界定的探讨 1、 举例 2、 分析 （二）新的职能和作用 1、 个人与 社会 之间的调整 2、 基本权与良俗之间的互动关系 一、 引言 所谓“公序良俗”，即公共秩序与善良风俗有两层定义，一是从国家的角度定义公共秩序，一是从社会的角度定义善良之风俗。 法律 作为维护社会秩序的手段， 自然 不能对违反公序良俗的法律行为予以保护，即违反公序良俗的法律行为不发生法律效力＝无效。因此，它作为一项民法制度中的原则主要在法律行为领域，更具体地说，是在合同法领域大显身手。在各国民法中基本都有对此项原则的具体规定。仅就中日两国民法而言，我国现行合同法第7条与日本民法第90条——尽管前者规定的比较繁琐，而后者规定的比较简洁——其意义都是基于上述法理。 日本民法学界，关于公序良俗的全面研究，最早始于我妻荣博士。[1]其研究方法，主要是对判例的整理和分类。我妻博士的这种对公序良俗的研究方法一直被日本民法学界沿袭。长期以来，基于这种研究方法 总结 出来的所谓违反公序良俗的种类很多，诸如：侵犯个人尊严（如，人身买卖契约、卖淫契约等）；破坏男女平等（如，含有歧视妇女内容的劳动契约）；违反一夫一妻制（如，婚外性关系契约）；以犯罪为内容的契约；显示公平的契约；明显限制公民基本权的契约；动机违法契约等等，不一而足。[2]但是，从80年代中期开始，在日本下级裁判所的判决中出现了许多与以往的判例以及 理论 研究截然不同的理论构成，于是，民法学界又开始重新审视以往的分类方法，并以此为基础来寻求新的分类法。“然而，一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能很好地把握判例法的全貌。长此以往，关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排列新的违反公序良俗类型而告终。如果这样，就有可能忽视真正值得研究的 问题 。要想全面的掌握判例法的整体状况，最需要的是从理论上确立一个可供分析和整理各案的准则性框架”。[3]在这样的背景下，大村敦志教授（日本·东京大学）于80年代中后期开始从民法比较法的角度提出“契约正义论”和“ 经济 领域公序论”。[4]在此之后，山本敬三教授（日本·京都大学）又从民法与宪法比较的角度提出“基本权保护请求权论”。[5]这两种观点既有相同之处，又有观点、视点以及侧重点的不同，可谓是相得益彰。 值得一提的是，大村敦志教授和山本敬三教授已经成为当今日本民法学界的两个新星，他们不仅在公序良俗的研究方面，而且在民法整体的研究方法上为日本民法学界提出了新的问题意识和方法论，因此，作为引领日本民法学新潮流的年轻一代民法学者受到学界的广泛关注。以下，本文将根据大村教授的一篇讲座稿，[6]通过对大村和山本两位教授对公序良俗研究的比较，概括地介绍有关公序良俗问题在日本的最新研究状况。 二、 新学说的内容 （一）大村敦志说转贴于论文联盟 大村敦志说主要体现在“契约正义论”和“ 经济 领域公序论”。其主要 内容 如下： 对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种民法的例外，但在今天的现实 法律 生活中，其适用的范围正在不断的扩大； 价值判断：违反公序良俗法理是对契约自由的一种例外性限制，它的作用不仅在于维护 政治 秩序和家庭秩序，还在于确保契约中的公正（契约正义）和保障交易当事人的利益乃至正常的竞争秩序； 构成要件：在判断契约的具体内容之外，还要结合契约缔结中的具体情况，以及是否违反法律法规等因素进行综合判断； 违反之效果：根据满足要件的程度，分为相对无效与一部分无效。 （二）山本敬三说 山本敬三的“基本权保护请求权论”主要内容如下： 对现实的认识：违反公序良俗法理，本来是作为一种维持秩序的例外手段，但在今天，它应该承担起对基本权进行更为积极的保护的使命； 价值判断：个人对国家享有基本权保护请求权，因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗； 新类型论的提出：按照应维护的利益和可参照的法规范的性质，分为基本权保护型、政策实现型、法令型·裁判型。 三、 两学说之间的异同 （一）共同点 两学说的共同点主要见于以下诸点： 在今天，违反公序良俗这一法理早已不再是一种“例外”，其适用范围已经被扩大。关于这种对现实的认识，最早是由大村敦志教授提出，但山本敬三教授的 研究 也是以此作为前提展开的； 为了说明这种现实 社会 中的法律现象，两学说都认为应该采用于以往不同的 方法 和 理论 ；