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关于行政法的正式渊源 摘　要：从 法律 的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。 关键词：法的正式渊源；事实 问题 ；价值问题；法律的相对性 法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于 社会 生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法 理学 说、道德原则和规范等。判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。 确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”如果用 哲学 术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学 理论 等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。 有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学 研究 的基本出发点。 一、经久不绝的迷惑 在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。 自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权论、服务论、公共权力论、公共利益本位论等多种理论观点，但是没有一种观点取得学术界公认。对于这种现象的成因，包万超博士在他的《实证行政法学与当代行政法学的基本难题》一文中有过精辟的论述：“一般来说，他们总是将行政法是什么或如何存在的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量 文献 曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。”根据包文的观点，行政法学的研究过分注重行政法的价值评判而忽视实证 分析 ，甚至把事实问题和价值问题混为一谈。本文以为，事实与价值的区分必须成为行政法学界思考问题的基本准则，除此之外，在行政法的实证研究中，外延与内涵的区分也应该受到足够的重视。在对行政法进行价值评判以前，必须先确定行政法的内涵，而这取决于对行政法的外延的理论分析，也就是说，在我们断定一个事物的本质是什么之前，首先必须明确我们所要表述的是哪一个事物，如果在对象尚未明确之前就擅下结论，则必然是无的放矢的徒劳之举。 作为部门法的行政法到底是指什么样的法律规范？这本应该成为行政法学研究的第一步，然而时至今日，这一问题并没有得到完全的解决。在最近几年提出的行政法基础理论中，以平衡论和控权论支持者最多，论证也最深入，但是也都没有说清楚行政法到底是什么，他们所主张的控权的或平衡的法到底应该界定在什么范围之内？事实上，平衡论者和控权论者都不是在事实的基础上提出价值主张，而是根据他们的价值取向确定行政法“是什么”。如孙笑侠先生所著《法律对行政的控制——— 现代 行政法的法理解释》一书的第五章就冠以“控权观念下的行政法渊源”之题，并从控权的立场出发界定行政法的渊源。平衡论者的这一倾向更为明显，为了论证负负得正的平衡论主张，竟无视实体法与救济法的基本区别，把行政法的外延扩大到包括所有调整“监督行政关系”的法律规范，实体行政关系与以保障这种关系不被歪曲为目的的救济关系被人为地综合在一起，但