合同履行中的代位权中之我见.doc

合同履行中的代位权之我见 【 内容 提要】合同履行中的代位权是由《合同法》所确立的债权人的债的保全制度，债权人可以依法获得债务人的它方面的债权，并可以依法享有独立诉讼请求权，就债权人的债权利益向特定的第三人即次债务人主张受偿权。然而， 目前 由于代位权相关的 法律 规定尚未完善，司法实践亦缺乏经验，代位权纠纷的诉讼与立法目的相距甚远。为此，本人对代位权的法定概念、特征、性质、构成要件进行了 分析 、论证，并阐述了自己的观点。同时，对人民法院审理代位权纠纷的程序、法律适用进行了相关的探索，提出了自己的见解。 　　【关键词】合同法 代位权 司法实践 　　合同履行中的代位权是在我国的《民事诉讼法》及其相关司法解释规范的代位执行权的基础上 发展 而来的，并在《合同法》中做出了明确的法律规范确立的。代位权诉讼制度的确立，突破了合同相对性规则，直接牵制并涉及到了第三人的权利与义务，使债权在特殊的情势下产生了效力移转，从而强化了对债权人债权的保护。对于依法保护债权人的合法权益，减少“三角债”之麻烦来说无疑是有益的。但就大多的债权人群体来讲，目前对如何正确认识和理解，更不用说运用这一法律武器，仍然是存在着一定的盲区和误区。同时，在人民法院的司法实践中由于法律尚不够完善，个案不多，经验不足。为此，笔者就此代位权试析如下浅见，以求引玉。 一、代位权的法律概念与特征 　　代位权的法律概念在《合同法》和最高人民法院的《关于适用中华人民共和国合同法若干 问题 的解释（一）》以及《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》中均既又相似，又有不同的表述。《合同法》第七十三条规定的表述是“因债务人怠于行使其到债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”而最高人民法院对民事诉讼法的司法解释第三百条规定的表述则是“被执行人不能清偿债务，便对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请人的申请，通知该第三人向申请人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”诚然，二者的法律规范是基于实体法与程序法不同的角度而规范的，属于两种不同的法律诉讼阶段而应分别抉择的，不能苛求一致。但就《合同法》中代位权的法律概念来讲，笔者认为均有不够明确，尚未严谨的地方。 　　首先，债权人的概念不明晰。《合同法》中规范的债权人虽然字面上的表现是同一的，但就该法律完整的法律意义上来说，有两个不同位的债权人，既该法条中所规范的债权人，除此之外，还有另一债权人，即该法条中的债务人，相对于债务人的特定的第三人来讲，债务人则为第三人的债权人。那么从法律条文清晰的角度上来讲，该法条的文字逻辑无可厚非，但从法律逻辑上来讲，虽然显示的无所繁冗，然而却缺少代位权转换的必要法律逻辑的要素。那就是主债权人与次债权人之间相对第三人的债务权利转换的法律的必要语素，因而这一语素应予以法律界定并规范之。 　　其次，债务人的概念也不明晰。这一问题基本同上所说的债权人的概念所存在的问题一样不再赘述。 　　第三，债权相对存在混淆。而且该法条中的“行使债务人的债权”易于产生歧意。因为通常的情况下，人们往往认为债务人主要是应履行义务，债务人就同一法律事实中的债务没有权利可言。所以此点就在于不是同一法律事实的问题无从显现。 　　第四，“对债权人造成损害的”的规范过严。从立法意义上讲，规定了代位权，则是要化减矛盾，减少诉累，但最主要的是保护债权人的权利，限制债务人的恶意行为。那么要限制债务人规避债务行为的恶意，就不应以“对债权人造成损害的”为前提要件，尤其是在法律规范中的“的”字，如果没有这个“的”字，还显得宽广一些，一有这个“的”字，在法律上则表现得相当的严格。所以，债务人怠于行使其对选定的第三人的到期债权，没有造成债务人的债权人的损害，债权人就无法享受立法本意上的代位权的权利。 　　综上，笔者认为关于合同履行中的代位权的法律概念应表述为债权人因债务人怠于行使特定的第三人所负的债务的权利，足以对债权人造成损害时，债权人可以自己的名义请求人民法院代位行使债务人对特定第三人主张所负债务的权利，但属于法定债务人自身专属债权除外。 　　合同履行代位权的法律特征主要有： 　　（一）代位权具有法律上的保全属性，即代位权与其他诉讼形式有所不同，不是权利义务关系直接主体之间的诉讼纠纷，直接解决相对的权利义务关系。而是由于义务主体不履行义务，而由权利主体通过代位权的行使，由特定的第三人的债务财产来保全债权人的合法权益。 　　（二）代位权的产生具有依附性。即代位权的产生是基于合同之债所繁衍的，没有合同之债就不会产生代位权，债权人无法产生并获得代位债权。如侵权赔偿之债，受偿的主体在某种层次上也是债权人，但他的债权只能向赔偿义务主体追偿，