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外商投资性公司的身份冲突及其法律应对 　　外商投资性公司简称“投资公司”是外商根据中国的法律在中国境内设立的一种新的投资主体形式，在性质上仍然属于中外合资经营企业或外资企业，［1］从功能上看则属于控股公司的范畴。［2］投资公司一经设立便具有了中国法人的资格，因此它首先是以中国法人的形式存在的，但与此同时，其对外投资则在法律上被视同为外资，可以享受外资独有的优惠待遇并受我国外资法体系的规范和调整，换言之，从投资的角度看，投资公司又是以外国法人的身份在中国进行经济活动的。这样一种身份冲突的存在是由于我国外商投资性公司立法无意间在资本识别上引入了“资本控制标准”的结果，背后有着复杂的政策和法律背景。投资公司的身份冲突和法规之间的不协调必然会导致一些不利的法律后果，如何去化解这一冲突、完善我国的外商投资性公司制度便是摆在我们面前的一个首要的问题。本文就是试图克服投资公司的身份冲突、引导规范投资公司健康发展一个尝试。笔者主张突破作为资本识别标准的资本控制说，直接将资本控制说引入国籍识别，将投资公司识别为外国法人，从而化解这一冲突。这种冲突化解路径虽然看似过于简单化，但是国籍识别上的资本控制说不仅能够有效地解决投资公司身份冲突的问题，而且具有很大的理论价值和实践功能，对于我国完善外商投资性公司立法乃至整个外资法体系都有重要的借鉴意义。 　　一、外商投资性公司的身份冲突 　　（一）法人国籍识别规范下的中国法人 　　外商投资公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。［3］外贸部在《暂行规定》序言中即说明了外商投资公司立法的目的和性质：“为了促进外国投资者来华投资，引进国外先进技术和管理经验，允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及本规定，在中国设立投资性公司。” 　　由此我们可以看出，投资公司是外国投资者在中国境内按照中国有关法律创设的一种法律主体形式。而对法人国籍识别，目前我国法律是采用注册登记说来确定的。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见试行》第184条第1款即规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”根据这一规定，法人在何国登记注册就视为何国法人，换言之，在中国法下，在中国登记注册也必然按照中国法律进行的法人具有中国的国籍。［4］这是我国认定法人国籍的一般标准，同时也是我国认定外商投资主体国籍的一贯作法，三资企业即是在这个意义上取得中国法人资格的。［5］我国《民法通则》第41条第2款即对此做了明确规定，“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。” 　　因此在中国的法人国籍识别法规范下，一个在中国境内按照中国的相关法律注册登记创设的投资公司毫无疑问应当是中国的法人，具有中国的国籍身份，受到中国法律的调整和管辖。 　　（二）资本识别规范下的外国法人 　　外商投资性公司是外国投资者在中国创设的法人主体，具有中国的国籍，因此当然应当适用中国的法律，特别是外资法律体系。但是奇怪的是作为中国法人的投资公司在外资法下仍然受到了不同的礼遇，这突出表现在： 　　1.投资公司可以成为外商投资企业的设立主体 　　我国外商投资法律制度的一个重要立法目的就在于吸引外资，因此三类形式的外商投资企业均规定必须有一方为外国公司、企业和其它经济组织或个人，换句话说，两个中国的法人设立的企业不具备外商投资企业性质，不能享受外商投资的优惠待遇。［6］但是《暂行规定》却赋予了投资公司一个非常特殊的待遇，做了一个特别处理。《暂行规定》第十条规定：“投资公司投资设立企业，投资公司或与其他外国投资者的外汇投资比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25％的，其所投资的企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。”也就是说，投资公司仍然可以成为外商投资公司的设立主体，换言之，投资公司仍然是以外国公司的身份在场的。 　　2.投资公司的对外投资仍然被视同为外资享受税收优惠待遇 　　一个中国法人在中国境内的投资显然应当属于内资的范畴，但是作为中国法人的投资公司在中国境内的投资在某些方面却享受到了外资所独有的超国民待遇。如财政部、国家税务总局《关于外商投资企业从事投资业务若干税收问题的通知》第一条第二款即规定：“由外国投资者持有100％股份的投资公司，将从外商投资企业分得的利润股息，在中国境内直接再投资，可视同外国投资者，并依照税法和实施细则及其他有关规定享受再投资退税优惠。” 　　3.投资性公司应可以成为外商投资股份公司的境外发起人 　　《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定