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定金的性质及其适用 题 纲 一、定金的性质 二、定金的适用 1．定金是主合同的从合同 2．定金与违约金的关系 3．定金与损害赔偿金的关系 4．合同履行情况下，如何适用定金罚则 5．合同不履行情况下，定金罚则的适用 6．约定给付定金的一方没有给付定金，合同是否生效 7．双方当事人经协商解除合同时是否适用定金罚则 8．不可抗力，意外事件造成合同不能履行时，是否适用定金罚则 9．关于定金的适用范围 摘 要 定金作为一种担保形式，是债务履行的担保。根据我国有关 法律 规定，定金既有成约定金、证约定金的性质，也有立约定金、违约定金、解约定金的性质，还有预先给付的性质。 定金同其他几种担保形式相比，其特点表现在： 定金合同以货币为标的。保证是以一定人的信用作担保，抵押、质押、留置是财产担保，只有定金以货币为标的，是以一定数额的金钱作担保。 定金合同是实践合同 在几种担保形式中，保证和抵押原则上属于诺成性合同，只要双方当事人的意见表示一致，就担保的 内容 达成协议，抵押物按法定程序进行登记，合同即告成立。只有定金合同、质押合同是实践合同，也就是说除了双方达成协议外，当事人还必须实际交付，定金合同方能成立。 定金是一种部分担保 按照法律规定，定金的数额不能超过主合同标的金额的20％，因此，定金的担保作用是有限的，当一方不履行合同时，另一方从定金中得到的补偿只是一部分。 关于定金的适用，从审判实践中可知，适用定金较多的合同是买卖合同、承揽合同、建设工程承包合同、勘察设计合同等。定金是主合同的从合同，定金和违约金不能同时适用，法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，该条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。因为适用定金实际上是同给付违约金一样具有惩罚性，那么，对于同一违约行为，既适用定金又交付违约金，就等于一个违约行为受到双重处罚，显然有失公平，因此两种不宜并用。但定金责任和损害赔偿责任可以同时适用，因为我国合同法在违约责任一章同时规定了损害赔偿责任和定金责任，从立法本意考虑，应该是允许定金责任和损害赔偿责任同时并用的。 定金作为一种担保形式，是指合同当事人约定的一方向对方给付定金（即一定的款项）作为债权的担保。合同履行后，定金应当返还，或抵作价款，给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金，接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。但在实际操作中，如何适用定金罚则？哪些情况下可以不适用定金罚则？适用定金罚则后，合同是否 自然 解除，一方仍要求继续履行应否支持等都是经常遇到和迫切需要解决的 问题 ，本文仅就定金的性质和适用试论拙见： 一、定金的性质 定金罚则如何适用是由定金的性质决定的。定金作为担保的一种形式，除了具有担保的共同特征外，还具有履约情况下的预先给付性和违约情况下双方均可适用的制裁性。我国《民法通则》、《合同法》和《担保法》对定金的性质和作用均有明确规定。从这些规定可以看出，当合同履行后，定金应当抵作价款或者收回，即体现了预先给付性。当给付定金的一方不履行合同时，便无权要求对方返还定金，这是因为给付定金一方不履行合同即是违约，应当就其违约行为负损害赔偿责任，但既然双方已约有定金，则守约方可径直占有定金作为损害赔偿，在这种情况下，定金便成了给付对方的违约金。当接受定金方不履行合同时，即应向给付定金方负损害赔偿责任，应向定金支付方支付与定金数额相同的损害赔偿额。此外，由于定金给付方没有违约行为，定金收受方应将原收受的定金如数退给定金给付方，所以，接受定金方不履行合同时，应向定金给付方双倍返还定金，这就是定金的违约制裁性，这种违约制裁性还含有解约定金的性质，即指以定金为保留解除权的代价，交付定金的一方可以以丧失定金而解除合同，收受定金的一方也可以以双倍返还为代价解除合同。 从我国《民法通则》第89条第3项和《担保法》第89条的规定看，定金是债务履行的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，从《民法通则》和《合同法》关于当事人违反合同承担责任的方式看，在适用此类关于定金的规定上，没有规定当事人要求继续履行合同的，另一方当事人还要继续履行合同。因此，从我国法律规定看，定金既有成约定金的性质，也有违约定金、解约定金的性质，还有预先给付的性质，合同履行后应当抵作价款或者收回。 另外，定金作为担保的一种形式，与其他几种担保形式相比，有共同之处，也有一定的特点： 1．定金合同以货币为标的。保证是以一定人的信用作担保，抵押、质押、留置是财产担保，只有定金以货币为标的，是以一定数额的金钱作担保。 2．定金合同是实践合同。在几种担保形式中，保证和抵押原则上属于诺成性合同，只要双方当事人的意见表示一致，就担保的内容达成协议，抵押物按法定程序进行登记，合同即告成立，留置是法定担保，只