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权利冲突与侵权行为 关键词: 权利冲突/侵权行为/疑难案件/正当理由/ 法律 思维 内容提要: 权利冲突既可在整体上属于疑难侵权案件，又可在局部内化为“正当理由”而阻却违法。权利冲突与侵权行为代表着不同的法律思维方式。 权利冲突是市民社会的普遍现象，是因为权利边界的模糊性、交叉性等而产生的，两个或两个以上的主体间的权利矛盾关系或者因行使权利而导致他人受到侵害的行为。[1]权利冲突与侵权行为关系如何？有学者直接将侵权案件按照权利冲突对待。[2]我国知识产权法亦习惯于将知识产权冲突视为侵权行为，并称之为“权利冲突类侵权”。本文认为，权利冲突既可在整体上属于疑难侵权案件，又可在局部内化为“正当理由”成为阻却违法事由。权利冲突与侵权行为代表着不同的法律思维方式。 一、作为疑难侵权案件的权利冲突 权利行使并不意味着权利实现，因双方权利行使之抵触可导致权利目的在不同程度上的不能实现而构成权利冲突。在整体上，权利冲突可类型化为程度较高和较低的权利冲突，尤其对于冲突程度较低的案件，按照构成要件理论难以顺利归责，这类权利冲突属于疑难侵权案件。这又往往是因为损害、行为之违法性的判断难题所致。 （一）权利冲突中损害具有难以确定性 如果因冲突导致的任何细微损害均应获得救济，司法体系将难堪重负，人群相聚、相互依存的和谐局面也将被破坏。因此，要求社会中人须对损害持宽容态度，承认只有具备可补救性的损害，才为“有法律意义的损害”（Normrelevante Schaden）[3]，这并非对私权神圣的漠视，也不是对权利本位的违背，而实属维系社会存在之必然。损害的可补救性存在“质、量”两方面的要求。“质”的要求是损害可补救性之“有、无”问题，直接构成损害赔偿请求能否成立的前提。例如按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，法人不能要求精神损害赔偿。“量”的要求是损害可补救性之“大、小”问题。法律可规定只有达到一定程度的损害才能获得法律救济。损害可补救性往往并非直接规定为损害大小，而须间接通过相对人行为违法程度体现出来，这就难免使损害的可补救性与行为违法性存在交错。“量”上的要求，可具体化为两种标准：其一、形式标准，主要是法定标准，比如按照《中华人民共和国环境噪声污染防治法》及相关法规规定，在居民生活区，白天60分贝以上、夜间50分贝以上的声响才能判定为噪音污染，只有噪音污染导致的损害才具备可补救性；其二、实质标准，即以损害是否超过受害人实质容忍限度为标准。实质标准并不表现为具体明确的数字，而为抽象标准例如禁止权利滥用原则等。一般而言，这两个标准是一致的。如果两个标准存在矛盾，就会产生如下两个问题：第一，未超出法规设定标准的但却超出实质容忍义务的损害是否具有可补救性？第二，实质标准应如何确定？对此，一般地认为，为了将保护私权利的需要与社会公共利益要求统一起来，在确定损害是否具备可补救性时，形式标准（例如行政法规制定的噪音排放标准）并不具备决定性作用，法官可依照实质标准修正形式标准，以降低损害可补救性要求。而实质标准则须依社会一般人的标准进行衡量，综合考虑习惯、相邻土地的地点等因素进行判断。借此，保护私权利的需要与社会一般公共利益的考量有机重合在一起，我们既可以说出于保护私权利的需要、也可以说为社会公共利益的需要而降低损害可补救性的认定标准。在人格权（如肖像权或名誉权）与言论自由权（如 艺术 创作自由权、新闻自由权）冲突问题中。人格权与言论自由权冲突中损害的可补救性并无形式标准，而必须依赖实质标准。为明确忍受限度、判断损害的可补救性，法官必须依赖综合利益衡量，其中法律的价值判断或者社会主流的价值标准起着重要的作用。拉伦茨教授认为，在德国基本法确定的价值位阶中，言论自由、资讯自由权具备结构上的优越性，这种优越性应该是法官首当遵循的原则。[4] （二）权利冲突中存在违法性判断难题 权利冲突以双方都具有合法权利为前提，当双方都主张这种权利时，这种合法性主张之间的矛盾势必导致权利冲突中的合法性判断难题。违法行为的识别属于法律上的判断活动。这一思维认知活动必定存在难易程度之分。依此为据，我们可将违法行为区分为明显违法行为与非明显违法行为。所谓明显的违法行为指违法程度以及违法后果严重，法官依照法律的明文规定或社会一般经验判断，从权利人遭受损害等事实本身，很容易就可以判断出行为的违法性。凡属明显违法行为者，例如刑法上的犯罪、故意或重大过失侵害他人的人身权、财产权等均不应属于权利冲突行为。将明显违法行为排除与权利冲突之外，符合法律、社会一般经验的要求，避免权利冲突行为的无限泛化，醇化了权利冲突的概念，也有利于我们通过研究疑难案件发现权利冲突的一般 规律 。非明显的违法，双方违法程度基本相等或者高低难以区分，此类行为可以按照权利冲突行为对待。 1．因