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西方法律移植与法律传统继承 非法硕三班 王兴 2016281060309 近代以来，在西方文明的冲击下，我国封建社会解体，并走上“师夷长技以制夷”的道路。从最初的经济政治学习，到法律制度的移植，面对传统文化的态度，经历了“继承”与“全否”的转变。乃至建国以后改革开放以来，也对传统法律文化有过类似的态度转变。直至今天，考虑到西方文明对于适应现状，并由此产生“西方文明”值得吸收借鉴的疑问，优秀传统法律文化变得越发不可或缺。不同学者也对传统法律文化进行了反思与总结，并对现实国情下提出不少可供借鉴参考的方案。康晓光教授就曾发表《儒家宪政大纲》一文，并对儒家宪政在我国的理论可能及实践方案提出建设性意见。对此真正的可操作性我表示怀疑，但由此也引发对传统法律文化对于今天的法制建设的思考。 关于法律移植 法律规则是人类生活秩序的抽象。为了实现秩序，达到生活的既定目标，有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地区规则的方法来建立自己的社会秩序了。公元前 18世纪《埃什南纳法令》关于牛触人致死的规定与公元前 17世纪《汉谟拉比法典》和其后数世纪的《出埃及记》中对同一问题的规定相雷同的事例，就此可以认为，这个例子“完全排除了法律相互独立，平行发展的可能性”，因此我们已经在遥远的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并不少见。在现代社会，不同地区、国家、民族之间的法律移植越来越普遍。其理论基础可概括为以下几种： 第一，人类发展道路共同性的理论。尽管不同社会有不同的文化和不同的制度，而且发展阶段也不同步，但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正的共同感受和要求，所以先发展国家制定和实施的规则，至少是某一方面的规则，可以被后发展国家移植。 第二，法律技术理论。作为技术化的社会管理规则，法律移植被认为是促进接受国发展某一法律领域的最有效手段。例如，涉及新的技术发展的立法，通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则，这些规则很快就会被别国移植。关于电脑黑客、互联网、电子商务的立法就是如此。 第三，法律工具论。法律是改变社会或者创造科学和理性制度的杠杆，因此人们看到的情况是，法律总是从规则相对发达的国家和地区向需要规则的欠发达地区移植而不是相反。大到基本的法律制度，小至某个部门立法的确立和完善，一旦被认为是合理有效的，很快就会被其他的国家或者地区效仿，成为接受国创造或者改造现实的工具。 第四，法律效益最大化理论。立法是一项很复杂的工作，在立法过程中对其他国家相关规则的考察是必不可少的。即使早在古罗马时代,罗马的立法者在立法之前也总是要派代表去其他城邦国家考察，包括到雅典考察梭伦制定的法律。在现代社会里，这项工作的必要性大大增加了。对于立法者来说，了解其他国家的同一法律领域已经发生了什么是至关重要的，而法律移植可以把立法工作的成本减少到最低。 从历史发展来看，欧洲的法律是最具进化论特点的，但是即使在那里，罗马法的广泛移植也是这个进化发展的基础，或者说，正是由于罗马法原则的移植才为后来欧洲法律的和平进化提供了可能。以后世对法律移植的标准和条件来看，欧洲国家对罗马法的移植在法律移植的历史上是一个令法律史学家困惑的例子。如，查士丁尼编撰的法典使用的是非常学术化的语言，即使在当时，也仅为 “文人所能懂会 ”，为何竟能在几百年之后被如此广泛地接受为行为规则？再如，中世纪的欧洲社会和罗马法时代的罗马相比，社会条件发生了很大的变化，从经济到社会结构再到政治组织，已经完全不能同日而语，很多学者都对罗马法卷土重来、在欧洲大部分国家“复兴 ”的社会原因，进行过探讨。 德国的法学家弗朗茨·维亚克尔就认为，罗马法在欧洲被广泛移植的社会基础是罗马帝国组织的残余、拉丁教会和古代晚期学校在新的社会形态下的延续和融合，这个融合的过程成为罗马法移植和被广泛接受的社会土壤。他还认为，罗马法在欧洲大陆的复兴最初只是那些技术性的规则，后来表现为继受亚里士多德的国家与法律理论,这些理论经过托马斯·阿奎那的《神学大全》而形成一套自然法体系。对罗马法在德国移植和继受的情况，维亚克尔认为，德国当时的政治意愿要求法律体制的变革，人文主义推动这个过程并使得这个过程自然化。相反的例子是，在英格兰，大学里的学者对罗马法的教学和研究有普遍的兴趣，但是却没有什么移植的行动。 关于清末与民初对西方法律文化的移植 中国对西方法律的移植是在一种复杂的心理状态下开始的。一方面，承认中国已经沦落为西方的侵略和掠夺的对象是很痛苦的：另一方面，先进的知识分子和开明官僚出于对政治的不满，希望中国通过变革而重新强大起来，因此主动要求移植西方法律，实行变革。 例如，发生在 1898年的戊戌变法运动，倡导者的主要目的就是改变 “祖宗成法 ”，要求朝廷变法图强。戊戌变法的主要代表康有为认为，中国的出路在于变法，“能变