民国初年法律冲突中中的定婚问题.doc

民国初年法律冲突中的定婚问题 论文联盟www.LWLM.com编辑。 　　【摘要】民初大理院在新旧 法律 冲突中具有明显的西化倾向，其对“旧法”的保留并非是出于立场的折衷，而是由于它们正好契合了“新法”的法律原则。大理院在法律移植主观立场下的作为却昭示出中西法意共通的客观事实。传统法律对中西共有法则的表达提醒我们：对于转型中的 中国 法律而言，挖掘传统规则中的合理性因素可能比进行法律移植更为重要。 　　【 英文 摘要】The supreme judicial organ held to westernization when confliction arose between traditional and western law in Early Republican China. But, traditional rules were still kept partly, because they were accorded with western law, and that the supreme judicial organ compromised to Li and reality reasons was more unimportant. The fact of common principles between traditional and western law suggested that researching the reasonable ingredients is more important than translating western law extremely to legal transformation in China. 　　【关键词】法律冲突；定婚；解释例；民初；大理院 　　【正文】 　　在清末修律的浪潮中，西方法制被大规模的引进，由此开启了中国法律转型的进程。如果我们对这一法律移植的过程采取与当事者同样的视角，则我们的研究很难具有反思意识。本文拟对民初大理院处理新旧法律冲突的法律解释过程进行解析，[1]希望能够超越以往法律移植的理论模式，对大理院处理中西法律冲突的解释逻辑及其背后的根由进行重新认识。 　　一、民初的司法背景与大理院解释例 　　民国元年（1912年），参议院并未批准援用参酌西方法制而成的《大清民律草案》，而是确定“嗣后凡有关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”，[2]即适用所谓的“现行律民事有效部分”。“现行律”即《大清现行刑律》，它是清末修律过程中的一部过渡法，只是对《大清刑律》作了一些技术上的处理，并未改变“旧法”的立法精神。[3]民初的中国社会，“在西潮的冲击下，一方面，法律制度既早在新旧嬗蜕的时期中，整个司法界的人员结构已流动变迁；而在他方面，社会种种制度与人们思想，又方在剧烈的发酵时期内。”[4]可以说，民初新旧法律的冲突已不可避免，只是一部民事“旧”法在“新”时期的援用，更加凸显了此种法律冲突。 　　在 政治 紊乱的民国初年，立法机关很少在实际意义上存在，更遑论有效地发挥作用，惟有“司法机关比较特殊，从上到下的联系相当紧密，直接受到政潮的影响很小”。[5]所以，尽管民初法律冲突的处理在立法上不能有效地进行，仍可依赖于司法机制。民国之初，大理院为全国最高审判机关，“院长有权对于统一解释法令作出必应的处置”。[6]于是，大理院因法律解释之责首当其冲地面对实际社会生活中发生的法律冲突问题。由于1928－1929年仿照德国民法典的正式民法颁布后，民国时期的法律冲突又呈现出不同的特点，本文仅把讨论的时间限定在民初，即1912－1927年。 　　在当时的新旧法律冲突中，最为典型的是婚姻领域。因为传统律条和习俗在婚姻领域的影响非常坚韧，本土色彩浓厚的定婚制度尤其如此。在中西法律交汇的当口，法律冲突在定婚制度中的表现值得我们深究。民国时期的解释例反映了当时法律生活的生动场景，材料保留也相当完整，但是到目前为止，学术界对它的研究仍然十分有限。[7]民国时代的法律家郭卫曾将1912－1946年所有的解释例进行汇编，其中1912－1927年的解释例编为《大理院解释例全文》（全一册），收录民国元年到民国十六年的大理院全部解释例（惟缺漏统字第1888号），由统字第1号至统字第2012号止。[8]“现行律”虽然是一部旧律，但的确是当时办理民事案件的法律渊源。下面以“现行律”为，通过分析大理院众推事对其的遵循或背离，来观察民初司法当局对新旧法律冲突（或曰中西法律冲突）的立场，以及大理院解释立场背后的理论意义。 　　二、解释例中的定婚问题 　　大理院涉及定婚问题的解释例，大致可分为婚约、犯奸盗悔婚、无故悔婚、患疾悔婚和再许他人五个问题，下文将对它们进行分