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民法总则如何反映民事权利？ 民法总则如何反映民事权利？ 一、不宜沿用《民法通则》设置民事权利规范的模式 　　 《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）专设第五章 民事权利一章，宣示财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权皆为中国现行法承认并予以保护的民事权利。紧随其后的第六章 民事责任，不但确定了违约责任和侵权责任，而且扩张了民事责任的责任方式，将德国法系中本属物权请求权的救济方式纳入民事责任的体系之内。这在逻辑上使得民事责任当然成为民事权利保护的法律制度及措施。 　　 对民事权利在立法上如此表现在当时的背景下具有合理性形式，因为当时由全国人大制定的民事法律只有《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）、《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共和国继承法》（以下简称为《继承法》），合同权利、继承权被法律确定下来了，但所有权、用益物权、担保物权、不当得利债权、无因管理债权、知识产权、名誉权等人格权是否及如何被法律所承认，难谓明确。特别是物权概念及体系都被怀疑，隐私权更难上台面。在这种背景下，《民法通则》用一章宣示主要的民事权利，无疑是必要的，也是适时的，称《民法通则》为权利宣言书1不为过。此其一。《民法通则》既不是民法总则，也不是民法典。站在民法总则的立场，《民法通则》设置了不少超出民法总则框架的制度及规则，如果一定要以民法总则为坐标，《民法通则》是肥胖的民法总则。之所以如此断言，是因为按照王轶教授关于能够进入《民法总则》的民法规范的标准，即（1）提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范;（2）立法技术上的剩余2，《民法通则》设计的民事权利和民事责任两章之中，关于所有权、合同的定义、合同漏洞补充、违约责任、侵权责任等规则显然不符合以上两项能够进入民法总则的资格条件。基于民法典的标准，《民法通则》仅有民法典的骨干，明显瘦弱了许多。正因如此，加上当时物权法、债法、著作权法、专利法、商标法能否出台、何时出台尚不确定，《民法通则》历数财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权，是可以理解的，可能也是必须的。 　　 与此不同，制定《民法总则》面临的背景是，《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）、《婚姻法》、《继承法》均已颁行多年。如此，《民法总则》再沿袭《民法通则》对待民事权利的立法技术，肯定费力不讨好。一是这不符合能够进入民法总则的民法规范的两项资格条件，不伦不类;二是若规定物权则无论如何都会差于《物权法》，若规定合同债权则无论如何都难以与《合同法》比肩，若规定侵权责任则无论如何都简陋于《侵权责任法》等;三是不当得利、无因管理在现行法上倒是过于概括，缺乏可操作性，亟待丰富，只是它们却远离民法总则，应当尽可能科学的《民法总则》不应规定它们。 　　 但是，这绝不是在说《民法总则》不可染指民事权利，而是旨在呼吁：民法总则编中设置民事权利的规范，应当采取另外的模式。 　　 二、民事权利规范的设置模式受制于《民法总则》体系 　　 1. 法律行为一章对于民事权利是否进入《民法总则》的影响 　　 《民法通则》是否规定法律行为，在当时存在着不同意见，但时至今日，未见有人反对《民法总则》规定法律行为。法律行为作为法律事实，本质上要引发民事权利、民事义务及其关系。其中的民事权利，不但包括债权、物权、知识产权等基本的民事权利，也伴随着形成权、抗辩权等作用性的权利。如果说债权、物权等基本的民事权利因《民法典》分设合同法编、侵权法编、物权法编而自然有其所在的位置，《民法总则》无须重复规定，以免叠床架屋，那么，形成权、抗辩权则不然，至少现行法对于形成权、抗辩权的规定十分简陋，不敷使用，在这种背景下《民法总则》就它们设置一般性的规则，十分必要。即使《民法典》在有关分则编规定了某些形成权、抗辩权，也不妨碍《民法总则》规定它们的一般性问题。 　　 2. 《民法总则》与救济权规范的所在位置 民事责任制度是否进入《民法总则》，看法不一。有观点认为，合同法编设置缔约过失责任和违约责任，侵权法编规定侵权责任，不当得利返还义务违反的责任和无因管理义务违反的责任显然不是通过提取公因式途径形成的民法规范，这样，不同类型的民事责任被分散到《民法典》有关分则编中去了，《民法总则》便无必要规定民事责任了。 　　 与此相反的意见则认为，《民法总则》可以、也应当规定责任的种类、责任的竞合、责任的聚合、免责条款，也可以规定民事责任与行政责任、经济法上的责任之间的关系及法律适用规则。 　　 之所以规定民事责任的种类，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范这项规