法学与经济学视野下中政府职能的比较研究.doc

法学与经济学视野下政府职能的比较研究 　　「摘要」在自由市场的条件下，政府角色的定位是一个殊为重要而又聚诉纷纭的问题，同时也极具实践意义，这一同样的问题在各个不同学科中以不同的方法、不同的角度有着不同的说明。在行政法学上，这一问题属于行政作用法的研究范围，在经济学上，有关政府的经济分析以及公共选择理论对这一问题都多有说明，而其间不乏借鉴之处，本文重点介绍两种不同而又密切联系的分析进路以及经济学上的分析对于行政法学研究的借鉴意义。 　　自有人类政治共同体以来，公权力由而产生，而有关政府问题的研究，自古至今也可谓多矣，依现有的学科划分衡量，对于政府问题分析的视角也是多种多样。亚里士多德的《政治学》可以看作是政府的道德分析，马基雅维里的《君主论》、霍布斯的《利维坦》则开创了从政治角度研究政府问题的先河，而自亚当？斯密的《国富论》始，开始了从经济角度去研究政府问题，马克思的《资本论》确立的政治经济学也可以看作是从政府问题的经济分析，而在罗尔斯的《正义论》那里，在相当程度上又是从伦理学的角度看待政府问题。众多的思想巨人对于这一问题的关注足以说明政府问题的重要性与复杂性，从另一方面看，也实是这一问题触及到人类生存和发展的根本，关涉到一个国家、一个民族的兴衰甚至存亡，问题本身的提出即足以聚讼纷纭了，更逞论对其有一劳永逸的说明。本文仅简要介绍公法学（主要是行政法学）和经济学上有关政府职能、作用定位的理论，并尝试说明经济学上的有关分析之于行政法学的借鉴意义。 　　一、 公法学关于行政作用的理论 　　现代意义上的公法的产生本源在于对公权力的规范和控制的法，这一本质内核的界定使其具有了区别于私法的独特性，而依照近代立宪主义以来的权力观念，权力一般可以分为立法、行政、司法三种，所谓公法也即是对于这三种权力的规范和控制，但是公法的首要任务却是在于界定公权力的作用范围，之后才有权力的具体分配、行使、监控以及救济。而就现行的公法学研究体系而言， 关于权力作用范围的界定在公法学各个分支学科之中并没有独立的地位，或者说研究并不是深入。如果依照奥特？玛雅的思路将现行公法体系分为立法的公法、行政的公法、司法的公法以及宪法的话，我们依次检视各门公法学的研究，可以发现各学科的研究多是集中于对权力的分配、行使、监控以及救济之上，而对于权力的作用范围（尤其是应然的作用范围）这一前提性问题的研究反而有所缺漏，惟有在行政法学的研究中有关于行政作用法的研究，有界定公权力作用范围的意味，所以本文梳理公法学上对于权力范围界定的研究主要就是梳理行政法学上关于行政作用法的研究。 　　分析行政法上对于行政作用的理论首先应该注意的一点是，在行政法理论上英美法系和大陆法系的分野，虽然现在两大法系颇有互相借鉴乃至融合的趋势，但不可否认两者之间还是存在着诸多方面的差异，至少在行政法上是这样，在行政作用法上同样也是如此。 　　（一） 英美法系上有关行政作用的理论 　　依照韦德的行政法体系，英国行政法除了导言介绍行政法的基础梗概以外，主要就是行政机关及其职能、权力、管辖以及自由裁量权，而构成英国行政法核心的是行政权力的救济与责任，此外还有行政立法与司法。 其中涉及到行政权力范围的论述主要集中于行政机关及其职能一编里，在介绍了中央政府、地方政府、警察以及国有公司之后，该书阐述了一些政府职能。比较系统的分类主要有福里德曼的分类，他区分行政作用有：1、作为维持秩序者的机能；2、作为社会服务者的机能；3、作为企业经营者的机能；4、作为经济统制者的机能；5、作为仲裁者的机能。 王名扬的《英国行政法》中介绍的英国行政法体系基本类似，其中关于行政作用范围的论述也比较少，仅有的只是在地方政府职权的范围中列举了法律赋予地方政府的一些重要的地方政府职务，主要有1、道路；2、公共秩序，包括警察、防消、民防、公众保护措施；3、环境卫生，包括排污、垃圾、公害、卫生检查、消除贫民窟、供应住宅、海岸保护、美化环境；4、城乡计划；5、公用事业；6、福利服务，包括文化和教育、青年就业、社会服务。 由此可见，在英国行政法上有关政府作用的研究并非深入，而且其认识的方法主要是从实证法中寻求政府的作用，从规范的角度归纳总结政府的作用范围，并没有关于政府作用的应然分析以及实然分析。 　　施瓦茨定义行政法是“管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿。这个定义把行政法分为三个部分：1、行政机关所具有的权力；2、行使这些权力的法定要件；3、对不法行政行为的补救。” 从这一定义即可以看出美国行政法的研究领域，在这一比大陆法系国家行政法概念狭窄的多的概念中，并没有行政作用的位置，而界定政府的作用范围却正是确定行政机关权力的前提问题。相反却是通过行政权力的