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法治的可能性及其限度 公共选择（publicchoice） 理论 是西方 经济 学中一门后起的分支，其规范形态是福利经济学中的 社会 选择（socialchoice）理论。它所关注的两个焦点是：集体行动（collectiveaction）的难题和偏好汇总（preferenceaggregation）的难题。换成传统的法学用语来设问，即：追求自我利益的个人如何组成共同体（包括国家）以及国家或其它共同体如何发现和实现其成员的共同意图或“公意”（commonwill）。这样，我们发现它所关心的 问题 与古典 自然 法学和 现代 宪法理论所 研究 的主要问题是重合的。但由于研究 方法 和视角的不同，它所给出的回答是迥然不同的。可以说，它对传统法学的某些领域提出了挑战。近年来，随着越来越多的法学家借用公共选择理论来探讨 法律 问题以及越来越多的研究公共选择理论的经济学家对传统法律问题的关注，法律与公共选择（LawandPublicChoice）已逐渐成为以法学为一方的交叉学科中有较大 影响 的一支。在本文中，作者除了一般性地讨论公共选择理论与法律之间的相关性以外，将着重 分析 它对宪政民主（constitutionaldemocracy）和法治（ruleoflaw）提出的新问题和新解释，并结合 中国 实际，探讨实现法治的可能性及其约束条件。 　 “说到在 政治 事务中讲真话，恰好有一个广为人知的讲真话的小男孩的故事。不是乔治和樱桃树的故事，而是那个同样有名的看到皇帝没穿衣服的小男孩的故事。从 科学 上看，那个故事中有一个缺陷：它没有结尾。我想，作者善良而又敏感，但没有心计。对那个故事，作为一个故事，这当然是一个优点。但在一次科学讲座中，它应当有一个结尾，并且只需要加上几句话：那天晚上，人们醒悟过来：他们已经没有皇帝了。贤人们正在焦急地讨论应当怎么办？你能够想象一个庄重地行走在大街上的裸人是皇帝吗？贤人们当然无法取得一致，于是第二天便开始了一场战争。在一年之中，一个繁荣、幸福的国度灭亡了，文明消殒，野蛮复生。所有这些都是因为一个孩子对一件显而易见的事实作了天真的评论。反过来说，所有这些都是因为皇帝太愚蠢，以致于让人们见到了皇袍里面的常人。当然，人人本都知道里面是什么。社会中的真话就象人体内的马钱子碱一样，在特定条件下并只有微小剂量时是药品，但在一般情况下却是致命的毒物。” 弗兰克H奈特，未发表的讲稿【1】 绪论：问题的提出 权力需要符号、仪式和隐喻来粉饰，以获得其“合法性”（legitimacy）。“照相对论，力是没有的。而以空时的地方性代之。”【2】同样，绝对的权力也是没有的，权力只是地方性的某种关系。在特定的 历史 时期和空间范围内，权力需要特定的符号、仪式和隐喻，以维护其地方性的合法化。在这个“科学祛除巫魅”之后的 时代 ，人们对纹饰权力已失去了兴趣，权力的纹饰和权力本身都已成为研究的对象。对“皇帝的新装”进行研究，其结果除了指出它是“无”，并导致“合法性危机”外，其积极意义何在呢？本文不拟对这一问题作全方位的研究，只选取法治这一角度，借助公共选择理论的分析方法，探寻现代社会中权力、法律与秩序的关系。 自马基雅维利以来，“不犯错误的国王”开始受到普遍的质疑。人们力图透过重重黑幕揭示政府官员的行为动机，探寻法律运作过程中的人性因素。如麦迪逊所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”【3】正是因为认识到这两个“如果”的非现实性，美国联邦宪法的缔造者们建立起了强有力的政府，又通过人民主权原则和分权制衡原则来限制和控制它。也正是基于同样的认识，现代社会普遍接受“宪政国”为典型的民主政治形态。人们寄望于精心设计的制衡（checkandbalance）式官僚体系，指望它能在法律的神圣权威之下，“无私”地提供各种公共物品，将个人偏好准确地汇总为社会公意，并使相互竞争的个人利益协同促进社会整体福利。与中国的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神没有洞察人心、体恤民情的“第三只眼”，而是恰恰相反：她的双眼被蒙住，仅凭手中的天平来判断是非曲直。如果说前者体现了理想化的人治精神的话，后者便体现了理想化的法治精神。是的，两者同样都是理想化的，而且，两者所受到的现实约束几乎是相同的，即：人类本身的局限构成了它们的界限。“徒法不足以自行”，法律需要人来制定、执行和维护。法治的基本精神法律高于一切，在实际生活中是很难操作的。通过一些技术性的设计，如“司法自治”（Judicialautonomy）、“代议制政府”（representativegovernment）、“分权制衡”等等，可以减少制度运作过程中的人为因素，却不能完全消除它，而由此产生的其它弊端，如官僚主义、机械