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不作为侵权纠纷审理的若干问题 　　[案情] 　　 　　原告：中国太平洋财产保险股份有限公司舟山中心支公司(以下简称舟山太保) 　　被告：中港第三航务工程局(以下简称三航局) 　　被告：上海同盛大桥建设有限公司(以下简称同盛建设) 　　2003年8月28日，舟山太保承保的浙江省嵊泗县电力公司(以下简称嵊泗电力)所属两条海底电缆发生故障，造成停电事故。经上海市电缆工程有限公司、上海市基础工程公司测试、打捞、勘验，上述三次故障的损害原因均为锚钩所致。故障地点均在洋山深水港东海大桥138至140号排桩工程施工海域范围。 　　东海大桥于2002年6月26日始建。根据两被告工商登记资料显示，同盛建设为东海大桥投资建设单位，三航局为东海大桥基础工程施工单位。东海大桥基础工程PM 139沉桩于2003年7月31日开始施工，于同年8月3日完工，该项工程于2004年8月30日完成，同年9月5日施工船舶全部撤离现场。据2002年10月24日上海海事局342号航行通告显示，事故发生海域在大桥施工期间属于禁航区，禁止其它船舶穿越。2003年6月13日，上海海事局发布沪海航[2003]166号航行通告，将前述施工日期延长至2003年9月13日。另查明，PM139沉桩施工及极Ⅱ电缆故障前后，均有非施工船舶进入施工海域。 　　在东海大桥建设期间，为确保施工安全，大桥分指挥部发布了《东海大桥海上施工作业区安全管理办法(试行)》等，以保证施工工程不造成海底电缆的损坏。同盛建设也先后组织召开过多次东海大桥海上管线保护协调会，并在2003年7月7日召开了东海大桥桩基施工与保护嵊泗电力电缆协调会，要求嵊泗电力对其所经营和管理的两根海底电缆进行探摸定位，以便施工单位在制定PM 139沉桩施工方案时，确定保护海底电缆的措施。PM 139沉桩Ⅱ号桩施工期间，嵊泗电力派人到现场监督，两根海底电缆未受到损坏，也未发生停电事故。停电事故发生时，PM139沉桩已施工完毕。 　　舟山太保在向嵊泗电力理赔后取得代位求偿权，其认为同盛建设与三航局在施工期间引起电缆损坏，构成侵权，应负赔偿责任。 　　 　　[裁判] 　　 　　上海海事法院审理认为：1、舟山太保在向作为电缆经营和管理人的嵊泗电力作了赔偿，取得了代位求偿梗的情况下，以自己的名义向两被告进行追偿，其主体适格。2、本案作为侵权纠纷。舟山太保仅证明了其承保的电缆遭受损害的事实，而无法证明是两被告实施了侵害行为。极Ⅱ电缆事故发生时，PM 139沉桩已施工完毕，舟山太保也未发现是谁对极Ⅱ电缆实施了侵害。3、根据双方提供的有关会议纪要、协议以及有关往来函件显示，两被告在施工期间，在东海大桥建设前及对可能影响嵊泗电力经营和管理的两根海底电缆的PM 139沉桩施工前，均与有关管线单位进行了协调和交底，对此也和嵊泗电力就海底电缆设置浮标的事宜达成一致。故两被告在对整个东海大桥的建设，包括对PM 139沉桩的施工期间，对海底管线尽到了保护义务，符合《电力法》的规定。综上，上海海事法院判决对舟山太保的诉讼请求不予支持。一审判决后，舟山太保提出上诉。经上海市高级人民法院审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂维持原判。 　　 　　[评析] 　　 　　本案系一起船舶损坏水下设施侵权赔偿纠纷案，审理中的关键问题是侵权行为是否存在及如何认定。应从以下几个方面着重进行理解： 　　1、侵权行为是一种违法行为，包括作为和不作为两种方式的侵权行为。违法性是侵权行为的基本性质。不作为的违法行为亦可构成侵权行为的行为客观方式。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务，来源于法律的直接规定、业务或职务上的要求、行为人先前的行为。从这一点来审视本案的纠纷，两被告作为东海大桥投资建设单位和基础工程施工单位，根据电力法等法律规定均有对施工区域内的海底电缆进行保护的作为义务，因此，本案审理的侵权行为实际上也包括了作为与不作为的两种侵权方式。一是两被告所属施工船舶是否直接以作为的方式损坏了海底电缆；二是两被告是否以不作为的方式未尽到法律规定的对海底电缆的保护义务。虽然本案中，舟山太保诉两被告侵权时，并未指出两被告以何种侵权方式违反法律规定，但案件审理中却必须从作为与不作为的两种行为方式来予以审查。 　　2、侵权行为一般是一种有过错的行为。民法通则第106条第2款规定侵权行为一般条款的内容是：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。从内容中可以得知，一般侵权行为都是过错的侵权行为，90％以上的侵权行为都是以过错责任原则作为侵权行为的归责原则的。此外，我国民法上的侵权行为归责原则体系中还包括了推定过错责任原则和无过错责任原则。在我国的司法实践中常见的适用推定过错原则