福利权、福利国家与中现代行政法任务的变迁——胡敏洁博士之《福利权研究》述评.docVIP

福利权、福利国家与现代行政法任务的变迁——胡敏洁博士之《福利权研究》述评 一、引言 　 进入21世纪之后，当一些欧洲国家尤其是北欧瑞典等国家的福利制度弊病迭出时，[1]后 发展 中的国家却在为福利与社会安全制度的如何构建劳神不已。在 中国 ，与福利制度有关联的“福利权”、“福利国家”和“行政法的任务”等关键词不断地呈现在学者的论著、政府的工作报告甚至大众媒体之中，在相当程度上成了当下社会主流话语之一。南京大学法学院副教授胡敏洁博士的《福利权研究》（ 法律 出版社2008年版）“以其敏锐的问题意识、独特的学术领悟力以及绵密的叙述论证，从福利权的界定、中美两国福利权发展的 历史 流脉与现实状况、福利权的法理基础乃至福利权的司法保障等方面，作出了颇为系统而又精细的分析，是国内公法学界第一部关于福利权的全景式研究专论。”[2]这本专著可以被看作当下公法学界对中国“福利国家”的形成与发展之客观需求而作出回应的精致雅作。 　 《福利权研究》以中美福利权发展的历史背景为切入点，阐述了福利权在世界范围的民营化发展趋势，同时，它又将研究的视角切换到福利权的理论基础，在西方法理文库中精心撷取了罗尔斯的“分配正义”和德沃金的“资源平等”之理论，作为解释英美法系国家福利权的法理基础，而将“人性尊严”之宪法规范解释为大陆法系国家中福利权的法理渊源。在完成这两项基础研究作业之后，该书开始了“福利权的法律性质辨析”，并以此部分的论证作为阐述“福利权的司法保障”的逻辑前提，两者一并构成了该书的核心。最后，该书的论理进路又返回到中国当下的法律架构之中，论证了中国福利权法律保障的“可能路径”。全书结构合理、层次分明、逻辑缜密、结论可信。 　 当然，我们也清楚地看到，该书“并不试图急迫地对这一问题作出某种解释抑或结论，仅能以福利权这一宪法命题出发，通过宪法学中关于此主题的讨论和研究，从中考察这样的命题，即福利权是否为宪法权利抑或是否可以获得司法审查，这在多大程度上会对福利行政以及社会保障政策的形成产生影响。或许在这样的分析过程中，从中可以发现某些答案。”[3]那么，这些答案是什么呢？ 　 二、作为人权的福利权 　 在“国家尊重和保障人权”写入我国宪法之后，[4]人权开始成为了流行的 政治 话语之一。基于国情的特殊性、差异性和复杂性，与生存、发展相关联的人权构成了我国人权保障的核心。比如新近国家发布的《国家人权行动计划》(2009 - 2010年）称：国家将“继续采取有效措施，促进城乡居民特别是中低收入居民收入的逐步增长，完善最低生活保障等制度，努力维护城乡居民获得基本生活水准的权利。”“完善和落实基本养老和基本医疗、失业、工伤、生育保险制度和社会救助制度，提高社会保障水平。”“初步建立覆盖全国城乡居民的基本医疗卫生制度框架，使中国进入实施全民基本卫生保健国家行列。”[5]以这样的人权发展战略来推动中国的人权事业发展，基本上符合世界范围内后发展中国家人权保障的基本理路，也与中国当下的基本国情相一致。 　 《福利权研究》以世界范围内的主要国家人权发展史为叙事背景，简略但又不失为清晰地描述了作为人权的福利权之发展脉胳。作为人权的福利权在西方各国都得到了恰当的定位，成为人权中不可缺损的内容之一，但各国在福利权发展过程中的具体路径、方式甚至策略上存在着差异性；而不同国家由于文化传统、法律制度等差异性，在人权发展的政策上也具有不一致性。正如作者所说：“在这样的背景下，似乎各国都开始承认某种包涵福利权在内的社会 经济 权利。但实际上，缘于各种因素，各国在对待福利国家和福利权的态度上并不一致。尽管，在面临福利国家的发展和挑战时，各国均存在着类似的对于福利权利抑或社会权利的关注。”[6]承认人权发展路径的差异性，不会导致一个国家基于这样差异性而否定人权的正性，相反，基于这种差异性而设计出来的人权发展策略，可能更有助于该国人权的实现。在这一点上，中国的人权发展策略上的选择可能就是一个例证。显然，作者已经非常敏锐地意识到了这个问题：“一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己的当下要解决的问题。”[7]这种方法论上的错误应尽可能避免。 　 在中国，尽管迟至上世纪90年代初，“人权”才作为一个正确的政治话语出现在公共言论中，但有关福利权的思想在中国却有着较为久远的历史。中国传统的民间“济贫”思想和活动，与 现代 社会中的“早期福利思想的萌芽”之间的关联性，多少也印证了在没有“人权”的话语背景下，福利权在中国的客观存在之事实。1949年后，我国宪法中的“物质帮助权”将福利权的主体限定在“年老、疾病、丧失劳动能力”，作为特殊群体的人权，[8]作为福