私法之三元结构论中.doc

私法之三元结构论 内容 摘要：本文从私法的 发展 趋势说起，通过对私法本质的 分析 ，以全新的视角阐述了私法是以三元的形式存在的，以及三种私法存在形式间的相互关系，从而解释了私法 社会 化、公法化的 问题 ，这无疑对私法再认识有着深远的意义。 　　关键词：私法三元结构、完全私法、普通私法、公益私法 　　一、问题的提出：从私法的发展趋势所想到的。 　　私法从罗马法以来经过了上千年的发展，可以说在西方已经形成了发达的私法文化，在人民群众中已经形成了浓厚的权利意识。在经由“从身份到契约”的转变之后，资本主义自由 经济 达到了顶峰，随着社会经济的显著变化， 科技 的日新月异，自由放任主义的弊端日益显现，伴随着近代私法向 现代 私法的演变，[1]西方一些法学家提出所谓的“私法的削弱和公法领地的扩张”（弗里德曼），或“私法和公法、私人生活领域和公共生活领域之间界限的模糊”（昂格）。[2]更有一些学者尖锐地指出：契约已经死亡，[3]甚至有人提出私法已经死亡的呼声，[4]这种说法确实危言耸听，引起了学术界的极大恐慌。另外，私法还有所谓社会化的倾向，史尚宽先生对私法中的公共利益进行讨论，认为“个人有追求自由及幸福之权利，同时惟于适合公共利益之限度，赋与以 法律 上之力（权利），负有以其力贡献于公共利益之义务。”并将其定义为私权社会性乃至义务性。[5] 　　事实上到底是不是这样呢？私法如果公法化、社会化是怎样的公法化、社会化呢？契约、乃至私法是不是真的死亡了呢？或者说它们是在何种程度上死亡了？本文拟对私法进行仔细解读，通过对私法本质的认识，进而认为私法乃三元结构之意识存在。在私法的三元结构 理论 下，可以更加清楚地认识私法千百年来的发展变化，以及私法和公法的界限，这有利于严格区分开市民社会和 政治 国家，从而完善私法，通过无为而治，真正的实现法治社会。 　　二、私法之再认识：私法到底是什么？ 　　认识一个事物，必须从其源头开始，方能全面认识事物的全貌，认识私法也不例外。通常人们认为私法起源于古罗马，在公元三世纪市民法和万民法合而为一后，私法的发展空前繁荣。由于罗马法符合市民社会商品经济的需要，故伴随着罗马帝国的衰败，经过几百年的陈迹后，终又在注释法学派的推动下，有了罗马法的复兴，这不仅深深 影响 到大陆法系国家，而且也波及了英美法系国家，可以说罗马私法的影响是世界范围的。私法相对于公法而存在，故此处不得不对二者进行论述。 　　（一）私法和公法 　　自从乌尔比安在《学说编纂》中依照所调整的利益不同而将整个法律体系划分为公法和私法以来，公私法就成为大陆法系法的划分的一种重要 方法 ，尽管受到了一些学者的质疑，但至今仍不失为通说。只是关于公私法的划分标准尚有争议，具不完全统计，公私法的划分标准有十几种之多。影响较大的主要有以下几种： 　　利益说（目的说）：此说以法律所保护的利益为划分标准，认为保护公共利益的为公法，保护私人利益的为私法。此说为乌尔比安所倡，“规定罗马国之事者为公法；规定私人利益者为私法。（Publicumiusest，quodadstatumrEiRomanaespectat，privatun，quodadsingulorumutiltatempertinet.）”[6] 　　主体说：认为规定国家部门间、国家部门与私人间的关系的为公法；规定私人之间的关系的为私法。该说为德国当前的通说。 　　关系说：认为调整隶属关系的为公法，调整平权关系的为私法。按照当前各种教科书和通常的理解，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律的总和。由此可以看出，我们通常划分的标准就是主体之间的关系是否平等。但不管怎样，这几种学说都不能完美的解释某些问题。 　　（二）私法的本质 　　概念乃一物区别于他物的本质属性。虽然现在大力提倡私法，但民法学家们似乎仍在回避这个问题。到 目前 为止，我国各种法律词典中尚无私法的定义，[7]这可能与我国长期不承认私法的传统有关。牛津法律大辞典对私法是这样界定的：“概括地说，私法可被界定为整个法律制度所包括的原则和规则的一部分，它包括调整普通个人之间的关系以及，在国家或其机关不享有因作为国家的机构而具有特殊地位和特权的情况下，国家或其机关与个人之间的关系。”[8]可以说，人们对私法的认识还是比较模糊的，但 研究 一个事物，首先就要明确它是什么。笔者认为，私法是调整平等主体之间的市民社会生活的法律，这包括两个方面，既有平等主体之间的财产关系、人身关系和家庭关系的内容，也有关于社会公共利益的内容，因为社会生活必然涉及到社会公益，而对公共利益的保护在很大程度上仍然是以个人利益的实现和保护为起点和依归的；另外，私法既调整平等主体间的经济生活关系，也调整平等主体间的家庭生活关系。 　　（三）私法的特征 　　私法是平等主体之间的法。