罪刑关系的反思与重中构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用.doc

罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用 关键词: 犯罪/刑罚/以刑定罪/罚金刑 内容提要: 制度转型时期日益复杂的生活态势，必然导致不断有新的犯罪进入刑法的规制范围，但 中国 97刑法立法上犯罪的增设却未能收到预期效果。犯罪的多样化似应带来刑罚的多样化，但这种“以罪定刑”的思路并未从根源上揭示罪刑关系，故无法解决中国现实问题。深层次分析：犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着“以刑定罪” 规律 ，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。对该规律的认识和自觉运运用，必将引起对罪刑关系的重新调整——在当前国情下刑罚应该限制于以自由刑为主的刑罚体系而不应扩大到罚金刑；凡以财产方式能够有效承担的 法律 责任，则应统统划归行政或民事责任范畴。 一、存在的问题 实定的法律从来都是近距离服务于生活现实的，按近代法治国的理念，其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与 发展 、维护秩序和安全，并切实保障个人的自由与权利。于此，法律总是同现实的国情民意及实际要求紧密关联；脱离国情民意所形成的法律注定仅具静态文本的“死法”意义，并无可能在生活现实中动态地发生“活法”作用。这一现象在中国97刑法（指1997年3月14日全国人大修订颁布的刑法）所制定的大量 经济 犯罪及单位犯罪的规定中，得以突出表现。 97刑法在经济领域中设定了近100个罪名（与之大体相对应又有若干单位犯罪），基本上涵盖了社会经济生活的所有领域。而“法在制定之初就注定不会起作用，因为立法者对法律作用寄予过高的希望，而保证有效法律的必要条件，如适当的初步调查、宣传、接受及执行机构的不是，则注定了法律的命运。”8年的司法实际验证了这一点：一方面大多数罪名基本上处于虚设状态而没有得到运用，另一方面现实生活中又大量存在符合刑法规定的“犯罪”行为，未能“依法”得到处置并有效抑制。如生产销售伪劣商品罪（近年来生产销售伪劣食品、假药劣药的“犯罪”，其数量、规模及危害都触目惊心）、虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、高利转贷罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪（制造销售盗版光碟图书可谓泛滥成灾）、损害商业信誉（商品声誉）罪、虚假广告罪，以及大量存在的由各种形式的“单位”所实施的犯罪，等等。 针对立法与司法严重脱节的尖锐矛盾，我们亟须反思：(1)就刑法实施的现状来看，是否存在“立法超前”的问题？如果存在，是基于未来秩序考虑的适度必要还是脱离生活现实的虚拟想象？(2)在制度转型时期，刑事立法的基本指导思想应是什么——在经济领域内是大规模出击还是尽可能保持谦抑？在刑法的视野中是否允许设定较为宽泛的“灰色区域”（不作犯罪处理），其边际范围应如何划定？(3)在中国现阶段的国情下——治安秩序较差、司法机关“严打”任务繁重而行政机关相对庞大且资源充足，刑法同行政法规、司法机关同行政机关究竟该如何分工？在国家控制社会应当简单、及时、节约、高效的功利目标下，如何分流处置经济领域内大量的越轨违规行为？(4)是否凡属“情节严重”的危害行为均应当划归刑法的调控范畴？对一些只能采用罚金刑处罚的行为（如单位犯罪），能否采用非刑法的方法简化处理？由此再引申出一些问题——“犯罪”（主要指制定犯）的成立机理是什么，有无必要对传统的犯罪观（行为危害严重即等于犯罪）作一种根本的反思？(5)目前形势下司法实务部门是否存在对经济犯罪和单位犯罪反应迟钝、打击不力的问题？如果存在，则主要是认识上理解上的问题，还是国家刑事司法资源配置上的问题，抑或其它？ 二、有必要确认“以刑定罪”刑事规律 欲回答上述问题，须从刑法学理论的基本范畴——犯罪与刑罚各自的基本意域及其关系着手讨论。然犯罪的本质究竟为何，刑罚又具体应包括什么？这些最基础的问题长期以来似乎并未得到透彻的解释；就两者之间的对应关系看，若仅仅停留于刑罚是犯罪发生后必然引起的法律后果这一认识上——除了对简单表象能作直观描述外（有罪应罚、有罪必罚），并不能在基础理论构造方面获得任何有价值的信息。在现象发生学意义上，犯罪与刑罚二者相互依存、相互制约，一方消散则另一方必然失去存在依据——没有犯罪当然不会有刑罚，没有刑罚也不会有犯罪；没有能够区别于其它制裁手段的专门的刑罚手段，当然也不需要专门的“犯罪”名称及其性质判定——存在的只是普遍意义的危害或不法行为及其普适性的制裁手段。 中国刑法学通说认为：犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为；而“三性”中社会危害性又是具有本质意义的属性，刑事违法性只是一种必要的“形式”（罪和刑皆由法律规定），而应受刑罚处罚性只是一种必然相随的“后果”。但问题在于：对立法来说，是否仅靠宏观抽象而并无明确界识标准的社